Bir fikri ürünün eser olarak korunması için Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) kapsamında öngörülen dört eser kategorisinden birine dahil olması gerekir. Bu kapsamda ilmi ve teknik mahiyetteki fotoğraflar ilim edebiyat eseri olarak korunurken bedii yani estetik özellik içeren fotoğraflar güzel sanat eseri olarak korunur. Bu iki koruma için de fotoğrafın, sahibinin hususiyetini yansıtması gerekir. Hususiyetin tanımını yapmak zordur ve telif hukukunun en tartışmalı konularından biridir. Hususiyet içermeyen fotoğraflar ise eser olarak değil, duruma göre haksız rekabet veya kişilik hakları kapsamında korunabilecektir. Örneğin hastaların ameliyat öncesi ve sonrası hallerini gösteren alelade fotoğraflar eser değildir (Yargıtay 11. HD 2015/5491 E.; 2015/13272 K.; 9.12.2015 T.) Biz bu yazımızda fotoğrafların FSEK çerçevesinde eser olarak korunmasını ve bu korumanın kapsamını ele alacağız.

Fotoğraf, videonun aksine spesifik bir karenin spesifik bir anda kaydedilmesidir. Fotoğraf birçok farklı amaçla ve birçok farklı araçla çekilebilir ancak bunlar korumayı etkilemez. Fotoğraflanan kareyi yakalamak için geçirilen süre veya yapılan harcama da dikkate alınmaz. Esas olan hususiyetin yansıtılıp yansıtılmadığıdır.

FSEK kapsamında eser olarak korunan fikri ürünler, sahibine mali ve manevi haklar verir. Eser sahibi bu kapsamda eserinin üçüncü kişilerce izinsiz kullanımına müdahale edebilir. Ancak bu müdahale yetkisi koruma konusu eser kategorisine ve esere yansıtılan hususiyetin derecesine göre değişiklik gösterir. Eser sahibi, fikri ürününe ne kadar hususiyet katmışsa üçüncü kişilerin o esere yaklaşması o derece zorlaşacaktır. Aynı şekilde öğretici veya açıklayıcı eserler gibi bazı eser kategorileri de doğası gereği daha az koruma bahşeder ve üçüncü kişiler bu tür eserlere daha fazla yaklaşabilir. Konuya fotoğraflar açısından bakacak olursak sanatsal özellik taşımayan ilmi ve teknik mahiyetteki fotoğrafların koruma kapsamı dar iken; güzel sanat eseri niteliğindeki fotoğrafların koruma kabuğu daha kalındır.

Biraz daha açalım. İlmi ve teknik mahiyet, öğretici ve açıklayıcı anlamına gelir. Bu tür fotoğraflar, öğretilmek veya gösterilmek istenen nesnenin insan gözünde canlandırılmasını kolaylaştırır. Eser sahibi, bu noktada nesneyi özgün açılardan fotoğraflayabilir. Birden çok nesneyi aynı kareye koyabilir ve bu şekilde hususiyetini katabilir. Bu tür fotoğraflarda koruma, konuya sirayet etmeyecek ve şekille sınırlı kalacaktır. Örneğin böcek türlerini kataloglayan bir albümdeki böcek fotoğrafları eser niteliğinde olsa da koruma fotoğraflanan böceklere sirayet etmez ve üçüncü kişiler aynı böcekleri fotoğraflayabilir. Bu tür fotoğraflarda serbest biçimlendirme alanı ve korumanın kapsamı dar olmakla birlikte koruma eşiğini aşmak kolaydır. Bu kapsamda ilim edebiyat eseri niteliğindeki fotoğraflarda aranan hususiyet güzel sanat eseri olanlara nazaran daha düşük seviyededir.

Güzel sanat eseri niteliğindeki fotoğraflarda ise hususiyet fotoğraflanan şeyin çıplak gözle görülenden farklı şekilde yansıtılmasıyla veya fotoğrafçının, fotoğrafı çekmeden önceki hazırlık çalışmalarıyla yansıtılabilir. Fotoğrafın kompozisyonu yani fotoğraflanan karenin içine nelerin nasıl dahil edildiği, çekim açısı, fotoğraflanacak anın seçilmesi de hususiyeti etkiler. Güzel sanat eseri niteliğindeki fotoğraflarda hususiyete ek olarak sanatsal özellik de aranmakta. Hususiyet gibi sanatsal özelliğin ne olduğu da belirsiz ve son derece tartışmalıdır. Bu değerlendirmeler çoğunlukla bilirkişiler marifetiyle yapılmaktadır. Sanatsal özelliği yansıtmanın sonsuz yolu vardır ve buna dair tahdidi bir liste yapmak mümkün değildir.

Örneğin aşağıdaki fotoğrafları değerli kılan şey doğru anın yakalanmasıdır.

Her iki fotoğraf da farklı kişiler tarafından farklı zamanlarda çekilmiştir. Acaba bu anı ilk yakalayan ve fotoğraflayan kişi sonrakilerin aynı veya benzer bir kareyi çekmelerine müdahale edebilir mi?

Başka bir örnek düşünelim. Bir sanatçı fotoğraflayacağı sahneyi, dekorları, mankeni, mankenin kıyafetlerini, taktığı takıları ve diğer tüm ayrıntıları seçerek hususiyetini yansıtabilir. Peki sonraki kişilerin benzer bir sahne kurgulaması, benzer kıyafetler giyen bir manken kullanması ve böylece bir fotoğraf çekmesi önlenebilir mi?

ABD Federal Mahkemesi’nin kararına konu bir uyuşmazlıkta (Jonathan MANNION v. COORS BREWING COMPANY and Carol H. Williams Advertising, 2005) davacı Jonathan Mannion, ünlü basketbolcu Kevin Garnett'ın yer aldığı bir fotoğraf kurgulamıştır. Davalı ise bir reklam panosunda kullanmak üzere davacıya ait fotoğraf kurgusuna çok benzer bir fotoğraf çekmiştir. Yukarıdaki fotoğraflarda da görüleceği üzere bileklikler, saat, yüzük ve kolye takan ve beyaz tişört giyen siyahi bir manken bel altı hizasından yukarı bakar şekilde fotoğraflanmış, davalı da neredeyse aynı aksesuarları aynı düzende takan, aynı kolyeyi takan farklı siyahi bir mankeni aynı açıdan ve benzer bir bulutlu gökyüzü arka planıyla fotoğraflamıştır. Davalı, farklı bir mankeni fotoğrafladığını ileri sürse de mahkeme kesin bir ihlal olduğuna veya olmadığına hükmetmek yerine, ortada göz ardı edilemeyecek bir esaslı benzerlik bulunduğu için nihai kararın jüri tarafından verilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Mahkeme oldukça uzun bir gerekçelendirme yapmış ve fotoğraflara hususiyetin temel olarak üç farklı şekilde yansıtılabileceğini ifade etmiştir.

1. Sunumda / Çekim Şeklinde Hususiyet (Rendition): Burada fotoğraflanan sahnenin oluşturulmasında değil, onun nasıl fotoğraflandığında bir hususiyet vardır. Fotoğrafçının seçtiği çekim açısı, ışık ve gölge oyunları, pozlama süresi, filtre kullanımları veya banyo teknikleri bu kapsama girer.

2. Zamanlamada Hususiyet (Timing): Bir kişi, doğru zamanda doğru yerde bulunarak çok değerli ve özgün bir fotoğraf yakalayabilir. Mahkeme burada fotoğrafçı Thomas Mangelsen'in Catch of the Day adlı eserini örnek vermiştir. Bu fotoğraf, sıçrayan bir somon balığının tam o anda ağzı açık bekleyen bir ayıya doğru uçuşunu yakalar. Buna benzer bir fotoğrafı yukarıda paylaşmıştık.

Mahkemeye göre bu iki hususiyet türünde koruma sadece şekille sınırlıdır ve koruma içeriğe sirayet etmez. Başka fotoğrafçılar da aynı nehre gidip, şanslılarsa benzer bir kareyi yakalamakta özgürdür. Yine aynalı çerçevelerin özel bir ışıkla çekildiği SHL Imaging davasında olduğu gibi, başkalarının gidip aynı çerçeveleri fotoğraflaması yasaklanamaz (Link).  Benzer şekilde, kütüphane binasının çekildiği Pagano fotoğrafı başkalarının gidip aynı binayı fotoğraflamasına engel olamaz (Link).

3. Konunun/Sahnenin Oluşturulmasında Hususiyet (Creation of the Subject): Fotoğrafçının sadece vizörden bakmakla kalmayıp, fotoğraflanacak sahneyi veya konuyu bizzat kurguladığı, düzenlediği durumlarda ortaya çıkar. Eğer fotoğrafçı sahneyi kendi ayarlar ve sonra fotoğraflarsa, korumanın kapsamı daha geniş olacak ve duruma göre koruma sadece şekille sınırlı kalmayacaktır. Yani bu durumda telif koruması kameranın arkasındaki seçimleri (ışık, lens) aşarak kameranın önündeki mizansene de uzanabilir. Mahkemeye göre Mannion davasında davacıya ait fotoğrafta hem sunum hem de konunun oluşturulmasında hususiyet bulunmaktadır. Bundan dolayı mahkeme ihlal olduğuna dair ciddi şüphesi olduğu için konuya jüri tarafından karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Bununla birlikte örneğin Rentmeester v. Nike, Inc. (2018) davasında ilk derece mahkemesi kurguda hususiyet olmasına rağmen bu tür korumanın fikirlerin korunmasına yol açmaması gerektiğinden hareketle ihlal olmadığına hükmetmiştir (Link). İfade edelim ki Mannion davasında mahkeme fikir-ifade ayrımını tartışmış ancak bu ayrımın özellikle görsel sanatlarda anlamsız ve sonuçsuz olduğunu vurgulamıştır. Mahkeme, görsel sanatlarda sanatçının fikrinin zaten o konuyu belirli bir şekilde resmetmek (ifade etmek) olduğunu, dolayısıyla fikir ile ifade arasında gerçek bir ayrım yapılamayacağına dikkat çekmiştir.

Özetle, fotoğrafların eser olarak korunması ve bu korumanın kapsamı dikkatle ele alınmalıdır. Bu noktada fikirlerin telif hukukuyla korunmaması, fikir-ifade ayrımı gibi telif hukukunun genel prensipleri göz önünde bulundurulmalıdır. Kanaatimce korumanın konuya sirayet edebilmesi ve başkalarının benzer kurgu yapmalarının önlenebilmesi için kurgudaki hususiyetin son derece belirgin ve detaylı olması gerekir. Bunun için her somut olay kendi şartları etrafında incelenerek bir sonuca ulaşılmalıdır.