5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK, R.G. 13/12/1951, S. 7981) fikrî mülkiyet haklarının iki ana kolundan birini oluşturan eser üzerindeki hakların korunmasına ilişkin temel hukuki rejimi belirleyen yasal düzenlemedir. FSEK ile hangi ürünlerin hangi eylemlere karşı korunacağının yanı sıra hak sahibinin münhasır alanına bırakılan hakların kapsamına giren eylemlerin gerçekleştirilmesi halinde bu münhasır alana müdahale sebebiyle ileri sürülebilecek talepler de detaylı bir şekilde düzenlenmiştir. Fikrî mülkiyet hukukunda “hakka tecavüz” olarak adlandırılan bu müdahaleyi gerçekleştiren kişilerin muhatabı olacağı temel talepler FSEK m. 66-70 arasında tecavüzün kaldırılması (ref’i), önlenmesi (men’i) ve tazminat talebi olarak düzenlenmiştir. Bununla beraber FSEK’te, haksız rekabet gibi diğer hukuk dallarında da karşılaşacağımız bu “klasik taleplerden” farklı olarak tecavüzün kaldırılması kapsamında kaleme alınan ancak parasal bir talebi içeren ve bu sebeple de “telif tazminatı” olarak adlandırılan bir hukuki talebe daha da yer verilmiştir.

FSEK tecavüzün kaldırılması davası kapsamında eser sahibi ve bağlantılı hak sahiplerinin ileri sürebilecekleri talepleri manevi ve mali haklar yönünden farklı maddelerde (m. 67-68) kaleme almıştır. Mali haklara tecavüz durumunda tecavüzün kaldırılması davası kapsamında ileri sürülebilecek talepler açısından FSEK m. 68’de eserin yanında icra, fonogram ve yapımlar da koruma konusu ürün olarak zikredilmek suretiyle bağlantılı hak sahipleri de açıkça hüküm kapsamında ele alınmıştır. FSEK m. 67 ise manevi haklara tecavüz durumunda tecavüzün kaldırılması davası kapsamında koruma konusu olarak yalnızca esere ilişkin birtakım tecavüz fiilerinden söz etmektedir. Bununla beraber koruma konusu ürün üzerinde manevi yetkilere sahip olan tek bağlantılı hak sahibi olarak icracı sanatçıların da [FSEK m. 80/1-A(1)] kendilerine tanınan haklara uygun düştüğü ölçüde ilgili hükümdeki talepleri tecavüzün kaldırılması davası kapsamında ileri sürebileceği kabul edilmelidir.

Yazımızın konusunu oluşturan ve “telif tazminatı” olarak da nitelendirilen üç kat bedel talebi FSEK m. 68’de hak sahibinin mali haklarına tecavüz durumunda kaldırma davası kapsamında ileri sürebileceği bir talep olarak kaleme alınmıştır. Hükmün ikinci ve üçüncü fıkraları çoğaltma hakkının ihlali ile bağlantılı olarak hak sahibine seçimlik birtakım talep kalemleri sunarken ilk fıkra tüm mali haklarla bağlantılı olarak üç kat bedel talebine ilişkin genel düzenlemeyi içermektedir. İlgili hükme göre; “Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir.”

Hükümde “en çok üç kat fazlası” istenebilecek bedel olarak iki farklı bedel öngörülmüştür. Buna göre, mali hakkın kullanımı için kendisinden izin alınmayan hak sahipleri ile mütecaviz arasında bir sözleşme yapılmış olsaydı istenebilecek bedel ya da tecavüz konusu ürünün ilgili mali hakka konu edilmesinin rayiç bedeli başka bir ifadeyle piyasa bedeli “telif tazminatına” zemin teşkil eden bedel olabilecektir. Eğer piyasada ihlal ile örtüşen şekilde mali hak kullanımları için belirlenen lisans bedeli yönünden yerleşik bir uygulama varsa mahkemeler bu uygulamayı dikkate almaktadır. Örneğin, hesaplama yönünden sehven yapılan bir hata sebebiyle Yargıtayca bozma kararı verilen bir ilk derece mahkemesi kararında tercüme eserlerde mütercime verilen telif bedelinin kitabın satışından elde edilen toplam bedelin %5’i olduğu belirtilmiş ve bu şekilde hesaplanan miktar üç kat bedele zemin teşkil etmiştir (11. HD., E. 2015/9439, K. 2015/12193, T. 18.11.2015). Piyasadaki uygulamanın yerleşiklik kazanması gibi varsayımsal bir sözleşme durumunda istenebilecek bedel genellikle dava tarihinden önceki olgu ve olaylar dikkate alınarak belirlenecektir. Bu konuda çoğunlukla hak sahibinin daha önce mütecaviz ya da üçüncü kişilerle benzer içeriğe sahip bir sözleşme akdedip akdetmediği yol göstericidir. Bununla beraber Yargıtay 2021 tarihli bir kararında emsal bir sözleşmenin bulunmadığını da dikkate alarak mütecaviz ile hak sahibi arasında dava tarihinden sonra akdedilen mali hakkın devri sözleşmesinde belirlenen bedelin sözleşme süresi de dikkate alınarak tecavüzün gerçekleştiği tarihe uyarlanmak suretiyle üç kat bedele zemin teşkil etmesi gerektiğine hükmetmiştir (11. HD., E. 2019/5090, K. 2021/5313, T. 22.06.2021).

Hüküm uyarınca “telif tazminatına” zemin teşkil eden bedel belirlendikten sonra mali hakkına tecavüz edilen hak sahibi bu bedelin “en çok üç kat fazlasını” tecavüzün kaldırılması talebi kapsamında isteyebilecektir. Hükümdeki “fazlası” lafzı, talep edilebilecek bedelin üst sınırı belirlenirken bu fazlaya zemin teşkil eden bedelin kendisine (x) üç katının (3x) eklenmesi gerektiğini (x+3x=4x) açık bir şekilde ortaya koymaktadır. Bununla beraber, mahkemeler istikrarlı bir şekilde, hukukumuzda benzer bir talebe yer veren yegâne düzenleme olan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (RKHK, R.G. 13.12.1994, S. 22140) m. 58/2 hükmünün lafzına paralel bir şekilde “telif tazminatının” üst sınırını bedelin “üç katı oranında” uygulamakta ve oransal bir hesaplama yöntemi kabul etmektedir (11. HD, E.  2014/17337, K. 2015/1987, T. 16.02.2015; 11. HD., E. 2020/1817, K. 2021/3673, T. 14.4.2021, 11. HD., E. 2019/5119, K. 2021/5304, T. 22.06.2021).

FSEK m. 68/1 mütecaviz ve hak sahibi arasında sözleşme olsaydı istenebilecek bedeli üç kata temel teşkil eden bedel olarak belirlemekle hak sahibinin maddi zararından yoksun kalınan kazanç kalemini esas almıştır. Bununla beraber, belirlenen bu yoksun kazanç kalemini aşacak şekilde üç kat oranında bir bedelin talep edilmesi hak sahibinin zararını aşan bir parasal menfaat elde etmesine izin vermektedir. Söz konusu durum FSEK m. 68’deki talebi “tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı” ilkesi uyarınca klasik bir tazminat talebinden ayrıştırmaktadır. Daha üstün bir kamusal menfaat hedeflenmek suretiyle bahsedilen ilkeden uzaklaşacak şekilde zarar görenin zararını aşan bir parasal menfaat elde etmesine imkân veren özel hukuk yaptırımları “cezalandırıcı tazminat” olarak adlandırılmaktadır. Hukukumuzda, daha önce de bahsi geçen RKHK m. 58/2’de bir özel hukuk yaptırımı olarak cezalandırıcı tazminata yer verilmiştir. Bununla beraber zararı aşan bir parasal menfaat elde edilmesi noktasında örtüşen RKHK m. 58/2 ve FSEK m. 68 mütecavizin kusurunun aranmaması noktasında farklılaşmaktadır. RKHK m. 58/2 zararın üç katı oranında tazminat talebini rekabeti bozan davranışlarda bulunan teşebbüslerin kastının veya ağır ihmalinin varlığı koşuluna bağlamıştır. Başka bir anlatımla her ne kadar tazminatın zararı aşamayacağı ilkesi daha üstün bir menfaat hedeflenerek göz ardı edilse de RKHK m. 58/2’de tazminat sorumluluğu bakımından kusur şartı varlığını devam ettirmektedir. Bununla beraber, tecavüzün kaldırılması davası kapsamında ileri sürülebilecek bir talep olması nedeniyle FSEK m. 68’deki üç kat bedel talebi için mütecavizin kusuru aranmamaktadır (Kılıçoğlu, Ahmet M.: Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, Turhan Kitabevi, Ankara 2020, 6. Baskı, s. 419). Bu çerçevede her ne kadar doktrinde ve Yargıtay kararlarında “telif tazminatı” olarak adlandırılsa da tazminat sorumluluğunun şartlarını içermeyen FSEK m. 68’deki talebi (cezalandırıcı) tazminat olarak nitelendirmek doğru olmayacaktır. Nitekim Yargıtay’ın FSEK m. 68’deki talebi nitelendirmek üzere yerleşik bir terim olması sebebiyle “telif tazminatı” ifadesini kullandığı ancak üç kat bedel talebini mütecavizi caydırmaya yönelik “medeni bir ceza” olarak kabul ettiği görülmektedir (YHGK, E. 2017/11-6, K. 2019/85 T. 07.02.2019; YHGK, E. 2017/71, K. 2020/483, T. 30.6.2020).

Yazımızın ikinci kısmında FSEK m. 68’de düzenlenen üç kat bedel talebine hükmetme konusunda hâkimin takdir yetkisinin olup olmadığı ve üç kat bedel talep edilmesinin diğer hukuki talepler üzerindeki etkisine değinilecektir.