Sınai mülkiyet haklarıyla ilgili çevreler bilir; mülga KHK’larda Yoksun Kalınan Kazanca ilişkin hükümlerde (MarKHK 66; PatKHK 140; EndTasKHK 52) davalının, davacıya ait marka, patent veya tasarımı  kullanmak suretiyle elde ettiği kazancın istenebileceği hükme bağlanmıştı. SMK 151/2-b’de ise koyu renkli ifade yerine “tecavüz edenin elde ettiği net kazanç” ifadesi getirildi. Bu düzenleme doktrin ve içtihatta tartışmalara yol açtı. Tartışmanın fitilini ateşleyen ise SMK 151’in gerekçesidir.

Gerekçeye bakıldığında; mülga KHK’larda; “hakkın kullanılması ile” mütecavizin elde ettiği kazanç ifadesine yer verildiği, bu düzenlemede; “tecavüz suretiyle elde edilen gelire sadece sınai mülkiyet hakkının sağladığı katkı” ile sınırlı tazminata hükmedildiği, bunun da uygulamada hemen daima düşük kaldığı, bu yüzden önceki düzenlemedeki “hakkın kullanılması ile” ifadesinin çıkarılarak mütecavizin elde ettiği “net kazancın/kârın” tamamının istenebileceği belirtilmektedir.

Tartışılan husus şudur: i) acaba mütecaviz, (sınai hakkın kullanımından bağımsız olarak) tecavüz dönemindeki toplam kârını, davacıya mı transfer edecektir? ii) yoksa davacıya ait sınai hakkını kullanması nedeniyle elde ettiği net kazancı mı davacıya verecektir? Gerekçeye göre birinci senaryo geçerlidir.

Birinci senaryo geçerliyse, mülga KHK’lardaki düzenlemelerden farklı olarak “marka, patent veya tasarımın kullanımı ile” elde edilen kazanç yerine, davalının dönemsel (ihlal eyleminin gerçekleştiği süre boyunca) kazancının tamamı verilecektir. En azından SMK 151’in gerekçesi bu mantıkla kaleme alınmıştır. Bu senaryo da kendi içinde ikiye ayrılabilir: i) sınai hakla ilgili veya ilgisiz davalının elde ettiği toplam net kazancın tümünün transferi, ii) sınai hakkın kullanıldığı mal/hizmetlerden elde edilen net kazancın tamamının transferi. İlkinde tecavüz eylemi ile zarar arasındaki illiyet bağı tümüyle, ikincisinde de illiyet bağı kısmen koparılmaktadır. Şöyle ki ilkinde tecavüz döneminde mütecavize ait işletmenin, ister ilgili sınai hakkı kullanarak isterse sair faaliyetlerinden elde ettiği net kazancın tamamı davacıya tazminat olarak verilecektir. İşte bu halde sınai hakka tecavüz eylemi ile sair faaliyetlerden elde edilen net kazanç arasında uygun illiyet bağı yoktur. İkincisinde ise illiyet bağı kısmen kopmaktadır. Çünkü bu halde tecavüz edilen sınai hak, ilgili mal/hizmetlerde kullanılmakta ve bu ürün/hizmetlerden elde edilen net kazancın tamamı davacıya transfer edilmektedir. Oysa davalının bu şekilde elde ettiği net kazancın tamamı, aslında ilgili sınai haktan kaynaklanmamakta, uygulamada genellikle kazancın kahir ekseriyeti başkaca faktörlere dayalı olarak elde edilmektedir. Zira ilgili sınai hakkın kâra etkisi kısmidir, genellikle de cüz’idir. Birinci alt grubun sonucu zaten adil değildir ve tazminat hukukunun evrensel prensibi olan hukuka aykırı fiil/zarar ilişkisini (illiyet bağını) bertaraf etmektedir. İkinci alt gruba göre hesaplama yapıldığında da sınai hakkın tabiatına/doğasına bağlı olarak çok büyük adaletsizlikler ortaya çıkmaktadır. Örneğin, bir otomobilin tasarımına tecavüz edilirse tazminat otomobilin tamamından elde edilen toplam kârdır. Eğer tecavüz aynı otomobilin fren sistemiyle ilgili bir patente ilişkinse bu sefer sadece frenden elde edilen toplam kâra hükmedilecektir. Oysa somut bir olayda otomobilin tasarımına kıyasla fren mekanizmasına ilişkin patent çok daha değerli ve kâra daha fazla katkı verme potansiyeli olabilir. Yine mal markalarına kıyasla hizmet markalarına tecavüzlerde orantısız bir şekilde maddi tazminat miktarları artar. Sözgelimi, bir boya markasına tecavüz ile bir banka markasına tecavüz davalarında boyadaki alt ürünlerin satışıyla sınırlı tazminata hükmedilirken banka markasında bankanın tecavüz döneminde elde ettiği tüm kâr davacıya verilecektir. Aynı şekilde Anadolu Grubu/Migros örneğinde olduğu gibi çatı markaları ile çatının altında yer alan ama aslında belki daha fazla tanınmış markalar yönünden de adaletsizlikler oluşur.

Gerekçedeki açıklamalar şöyle örneklenebilir: Diyelim ki davacıya ait Queen ibareli otel markasına tecavüz edilerek davalı tarafından beş yıldızlı bir otel işletilmiştir. Mütecaviz üç yıl boyunca tecavüz eylemlerini sürdürerek yılda 10 milyar TL olmak üzere toplamda 30 milyar TL ciro yapmıştır. Kârlılığın %10 olduğu varsayılırsa mütecavizin üç yıllık kârı/net kazancı 3 milyar TL’dir. Markanın bu kâra etkisi ise %5 olduğu varsayılırsa 150 milyon TL rakamı çıkar. Soru şudur: SMK 151/2-b hükmünce tazminat miktarı, mütecavize ait otel işletmesinin toplam net kazancı/kârı olan 3 milyar TL mi, yoksa markanın kullanılmasından, yani kazanca etkisinden dolayı mütecavizin kârı olan 150 milyon TL midir? Gerekçedeki açıklamalar 3 milyar TL’ye hükmedilmesi yönündedir. Çünkü gerekçeye göre tecavüzün devam ettiği dönemdeki davalının dönemsel kârının tamamı davacıya transfer edilmelidir. Yukarıda belirttiğimiz ikinci okuma biçimine göre de yine 3 milyar TL verilmelidir. Çünkü elde edilen kâr yapılırken, yani otel işletilirken hizmet markası niteliğindeki Queen markası kullanılmıştır. Buna karşılık ikinci okuma biçimine göre diyelim ki oto yedek parça sektöründe faaliyet gösteren ve çok sayıda ürün üreten mütecaviz, sadece tecavüze konu ürünlerden/parçalardan elde ettiği toplam kârı davacıya verecektir. Belki 100 kalem ürün üreten davalı, ilgili markayı ya da patenti sadece bir kalem üründe kullandığı için sadece o kalem ürünlerin satışından elde ettiği toplam kârı verecektir. Ama hizmet markalarında böyle bir ayırıma gidilemeyeceği için otel örneğimizde ya da bir havayolu şirketinde olduğu gibi işletmenin toplam kârı verilecektir. Hiçbir mantığı olmaksızın markalar, hatta hak kategorileri arasında “eşitliği” bozan bu sonucun ne kadar adaletsiz olduğu ve düzenlemeyi yapan yasa koyucunun böyle bir amacının bulunmadığı açıktır.

***

Bilindiği üzere hukukumuzda tazminat davalarında zenginleşme yasağı vardır. Buna göre hükmedilecek tazminat, maksimum uğranılan zarar kadardır.

Tespit edebildiğimiz kadarıyla hukukumuzda bu kurala üç istisna getirilmiştir: i) Rekabetin Korunması Hakkında Kanun m. 58, ii) FSEK m. 68’de öngörülen üç katı tazminat, iii) İİK m. 67 ve devamındaki icra inkâr tazminatı. “Medeni ceza”,“ceza tazminatı” gibi isimler altında bu düzenlemeler, mütecavizi caydırıcı veya cezalandırıcı niteliktedir.

Burada (SMK 151/2-c’nin gerekçesinde sözü edilen) bir de haksız rekabet eylemi nedeniyle davalının elde ettiği menfaatin davacıya transfer edileceğine ilişkin TTK 56/1 son cümlesi hükmü akla gelmektedir. Anılan hükümde sözü edilen “menfaat”, pratikte davacının zararından fazla olabilir. Bununla birlikte kanaatimizce diğerlerinden farklı olarak TTK’daki bu düzenlemenin cezalandırıcı bir niteliği yoktur; hüküm, haksız/sebepsiz zenginleşmenin transferini düzenlemektedir.

Eğer SMK 151/2-c’nin gerekçesindeki açıklamalar doğruysa yukarıda sözünü ettiğimiz caydırıcı ve cezalandırıcı nitelikteki hükümlere bir yenisi eklenmiş demektir. Üstelik RKHK ve FSEK’te 3 katına ve İKK’da %20 icra inkâr tazminatına hükmedilirken, SMK 151’e göre bu rakam, somut olaya bağlı olarak 10, 20, 30, bazen 100 katı bile olabilir. Bu ise davalının, Anayasal nitelikteki “mülkiyet hakkı”nın ihlaline yol açar.

Anayasa demişken, bu konu (SMK 151/2-c) Anayasa Mahkemesinin (AYM) önüne gitti ve AYM, yasa koyucunun ceza tazminatı getirebileceğini içtihat ederek iptal talebini reddetti (AYM, 11.2.2025, E. 2024/176, K. 2025/42 - RG, 11.2.2025, 32892).

***

Kanaatimizce tazminatın amacına aykırı nitelikteki SMK 151’in gerekçesindeki anılan açıklamalar Kanunun metniyle (m. 150-151) çelişmektedir. Şöyle ki Kanun metninin başlığı “yoksun kalınan kazanç” şeklinde olup hükümde sınai hak sahibinin mahrum kaldığı kazancın istenebileceği kaleme alınmıştır. Yoksun kalınan kazanç ise ihlal nedeniyle mal varlığındaki artışın engellenmesi yüzünden uğranılan zarar ile (TTK 56/1 son cümledeki düzenlemeye paralel şekilde) karşı tarafın haksız bir şekilde elde ettiği menfaatin (sebepsiz zenginleşmenin) transferidir. Yani düzenleme, hiçbir şekilde mütecavizi cezalandırma amacı taşımamaktadır. Ceza tazminatı olmayışını bize hükmün hem başlığı hem de metni söylemektedir. Tazminat hukukundaki uygun illiyet bağının tamamen veya kısmen koparılması yönündeki (gerekçedeki) yorum(lar), ne SMK 150-151’in düzenleniş amacına uygundur ne de adildir. Özetle, hükmün gerekçesi hatalı kaleme alınmıştır.

Ne var ki içtihat aksi istikamette gelişmektedir. BAM (Ankara BAM 20. HD, 1.3.2025, 2022/1964, K. 2025/192) ve Yargıtay (11. HD, 25.2.2025, 2024/2296, K. 2025/1261) gerekçedeki açıklamayı hayata geçirmiştir. Bunu yaparken de SMK 151/3 hükmüne keşfetmiş (oysa aynı düzenleme mülga KHK’larda da vardır) ve net kazançtan %60 (BAM kararı) ve %90 (11. HD kararı) oranlarında hak ve nesafet (TMK 4) gerekçesiyle indirime gidilmiştir. Yani adeta “kadı hukuku” mantığıyla gönlünce indirimler yapılmaktadır. Bir yandan tazminat hukukunun evrensel ilkesi olan uygun illiyet bağı, dolayısıyla da adaletin kendisi diğer yandan da tespit edilen miktardan öngörülemez indirimler yapılarak hukuk güvenliği feda edilmektedir.

Son söz: Bu içtihat sürdürülürse, sınai mülkiyet davaları kazanç kapısına dönüşmüş demektir. Ne diyelim; davacılara hayırlı işler!