Mağaza dekorasyonları, dolaşım planı, vitrin, renk, malzeme gibi çeşitli mimari bileşenleri bünyesinde barındırır. Bu bileşenler aracılığıyla oluşturulan mağaza atmosferi, müşteriler ile teşebbüs arasında güçlü bir bağ kurarak görsel sunumun tüketici için bir simge haline gelmesini sağlamaktadır. Dolayısıyla, mağaza dekorasyonu ile marka imajı oluşturulması, teşebbüsün ve markanın kimliği açısından oldukça önemlidir (Oylum Çatak, 111). Ayırt edici olabilen, tüketiciye teşebbüsün hizmetini çağrıştıran mağaza dekorasyonlarının kül halinde geleneksel olmayan marka olarak değerlendirilmesi gerekir. Bu kapsama perakende satış mağazaları başta olmak üzere restoranlar, kafeler, petrol istasyonları gibi mekanlar girmektedir.

Geleneksel olmayan marka; sözcük, harf ve sayı gibi geleneksel marka türlerinin dışında kalan, alışılmamış unsurlar içeren yeni nesil markalardır (Karmutoğlu, 6). WIPO tarafından mağaza dekorasyonları, görsel olarak algılanabilen geleneksel olmayan marka olarak değerlendirilmiştir. Ayrıca öğretide, “ticari form (trade dress)” veya malın ambalajı yahut üç boyutlu markaların bir türü olarak kabul edilir (Çolak, 135). Burada, satıştaki malların sergilenme yöntemiyle teşebbüsün kaynağının belirtilmesi hizmeti mevcuttur (Sīlis, 31). Koruma konusu, malın sunum şekli ve satış hizmeti olduğundan bir hizmet markası bulunur.

Peki acaba bu işaret türü marka olabilme şartlarından en çok tartışılan ayırt edici nitelik şartını nasıl sağlayacaktır, değerlendirme hangi kriterlere göre yapılacaktır? Sicilde gösterim ve işlevsel olmama kriterleri bir yana, ayırt edici niteliğin belirlenmesi özel önem taşıdığından üzerinde durulması gerekir.

Geleneksel olmayan markalar bakımından ABD hukuku esnek bir yaklaşım sergileyerek bu işaret türlerine trade dress adını vermektedir. Mağaza dekorasyonlarının da ticari form olarak korunabileceği kabul edilmekte, korumanın sağlandığı onlarca mağaza dekorasyon markası bulunmaktadır. Ayırt edici nitelik değerlendirmesinde özü itibariyle ayırt edici nitelik ve kullanım yoluyla ayırt edici nitelik (ikincil anlam) için farklı kriterler öngörülmüştür. Bir mağaza dekorasyonunun özü itibariyle ayırt edici nitelik değerlendirmesinde “Abercrombie Ölçütü” [Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F.2d 4 (2d Cir. 1976)] ve “Seabrook Ölçütü” [Seabrook Foods v. Bar-Well Foods LTD, 568 F.2d 1342, 1344 (U.S. Court of Customs and Patent Appeals (CCPA), 1977)] kullanılmaktadır.

Abercrombie ölçütüne göre, bir mağaza dekorasyonu hayali, bağımsız veya imalı işaret olarak değerlendirilebiliyorsa özü itibariyle ayırt edici niteliğe sahip olduğu, jenerik veya tanımlayıcı ise bu niteliğe sahip olmadığı kabul edilir. Örneğin, bir İtalyan restoranında her restoranda bulunan ürün ve konumlandırmalarla yapılan dekorasyon jenerik; mum, beyaz-kırmızı kareli masa örtülerinden oluşan dekorasyon imalı; yağmur ormanı teması bağımsız; tamamen yeni ve özgün bir dekorasyon hayali işaret oluşturur (Kopp/Langenderfer, 36). Seabrook ölçütüne göre ise, mağaza dekorasyonu tek, biricik, alışılmadık ve beklenmedik ise ayırt edici niteliktedir. Dekorasyon görüldüğünde tüketici duraksamadan ve herhangi başka unsura gerek kalmadan mağazanın kökenini çıkarsamış olmalıdır. Örneğin, New York’ta bulunan Limelight diskosu, önceleri Holly Communion Kilisesi olarak kullanılan eski bir tarihi binayı kullanmaktadır. Kilise dekorasyonu ve disko faaliyetleri birbirinden kavramsal olarak bağımsızdır. Dekorasyon görüldüğünde hedef kitle, mekânın Limelight’a ait bir disko olduğunu çıkarsayabilecektir. Dolayısıyla Limelight diskosunun iç mekânının ayırt edici niteliği sağladığı görülür (McLean, 775). Kararlar incelendiğinde her iki ölçütün de uygulandığı, kararlar arasında bir birlik olmadığı görülmektedir. Kanaatimizce her iki ölçüt birlikte değerlendirilmelidir. Konuya dair “Two Pesos” kararı (Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763 (5th Cir, 1992) önem arz eder. Uyuşmazlığa konu olayda Two Pesos, Taco Cabana restoranlarına oldukça benzer bir iç-dış mekân tasarımı kullanmaktadır. 

Kararda mahkemece, restoran dekorasyonlarının ürünün bir bütün olarak görünümü/ürünün ambalajı, ticari form veya tertium quid (üçüncü tür bir şey) başlıkları altında korunabileceğine, bir restoran dekorasyonunun ikincil anlam kazanmadan özü itibariyle ayırt edici olabileceğine hükmedilmiştir. Karar, mağaza dekorasyonlarının özleri itibariyle ayırt edici olacağına hükmedilmesi yönünden önem taşır.

ABD hukukunda mağaza dekorasyonları, ayırt edici niteliği kullanım yoluyla da kazanabilecektir. Bunun için hedef kitlenin mağazanın dekorasyonu ile hizmetin kökeni arasında kuvvetli bir bağ kurması gerekir. Yapılacak değerlendirmede, müşterilerin mağazayı köken gösteren işaret olarak görüp görmediğine dair anket ve tüketici beyanları, dekorasyonun kullanım süresi ve şekli, reklam ve tanıtım giderleri, dekorasyonun taklit edilme ve taklit girişimi oranı dikkate alınır (Hohn-Hein, 1307). Örneğin Apple’a ait mağaza dekorasyonu başvurusu özü itibariyle ayırt edici olmadığı gerekçesiyle iki kez reddedilmiş, bunun üzerine Apple ayırt edici niteliği kullanım yoluyla kazandığına dair deliller sunarak işareti tescil ettirebilmiştir (USPTO, 85036986/4277913). 

USPTO, ürünlerin popülerliği ve satış başarısını önemli görmemiş, müşterinin dekorasyonu tanıyıp tanımadığına odaklanmıştır. Ankete katılanların %42’si mağazayı tanıyarak Apple’a ait olduğunu anlamıştır (Hogan, 34-35). Bir başka örnekte ise T-Shirt Deli Company isimli şirket tarafından tescil edilen giyim mağazası, tıpkı bir kasap dükkânı gibi tasarlanmış, giysiler kasap kağıdına sarılmış veya et ürünleri gibi yukarıdan iplerle sarkıtılmış şekilde sunulmuştur. Dekorasyon, ayırt edici niteliği kullanım yoluyla kazanmıştır (USPTO, 77037972/3506978).

AB hukuku ve Türk hukukuna baktığımızda konuya ilişkin mevzuat düzenlemelerinin paralellik gösterdiğini görmekteyiz. Her iki hukuk sisteminde de ayırt edici nitelik özü itibariyle olabilecek yahut kullanım yoluyla kazanılabilecektir (Yıldız, 1421). Mağaza dekorasyonlarının özü itibariyle ayırt edici niteliği değerlendirilirken üç boyutlu işaretler için kullanılan ayırt edici nitelik kriterlerinin göz önünde bulundurulması gerektiği ifade edilir (Risch-Kerst, 164; Karmutoğlu, 381) Dolayısıyla burada, sektördeki alışılmış şekil, gelenek ve normlardan önemli ölçüde ayrılma kriteri uygulanmalıdır. Kullanım yoluyla ayırt edici nitelik değerlendirilirken ise kullanım süresi, reklam giderleri gibi kriterlerin yanında dekorasyonun marka olarak kullanılıp kullanılmadığına, mağaza şubeleri arasında tutarlı bir kullanım olup olmadığına bakılmalıdır.

Oldukça tartışılan Apple kararına konu olayda [Case C- 421/13, Apple Inc v Deutsches Patent- und Markenamt, Judgment of the Court (Third Chamber), 10 July 2014 (EU)] mağaza dekorasyonunun Almanya’da marka olarak tescili hususunda mahkemece ABAD’dan görüş alınmıştır. ABAD birçok noktayı belirsiz bırakmakla birlikte şu hususlara değinmiştir; bir mağaza dekorasyonu sicilde gösterim şartını sağlayabilecektir, ayırt edici nitelik ise sektördeki norm ve geleneklerden önemli ölçüde sapma varsa sağlanacaktır. Dekorasyon, satış tekniğinin bir parçası olmamak ve mallara dair bir hizmet olmak kaydıyla marka olarak korunabilir. Bu anlamda Apple’a ait mağaza dekorasyonu, basit sıra dışılık olarak niteleniyor ve az unsurla ayırt edici nitelikte bulunuyor. Kararda, dekorasyonun kullanım yoluyla ayırt edici niteliği dahi değerlendirilmeden doğrudan özü itibariyle ayırt edici bulunması eleştiriye açıktır. Konuya esnek yaklaşan ABD hukukunda dahi daha katı bir yaklaşım bulunmaktadır.

AB hukuku bakımından bu işaret türünün marka olarak tescil edilmiş örneklerinin ve konuya dair uyuşmazlıkların az sayıda olduğu görülmektedir. Türk hukukunda ise tescil edilmiş bir örneğe henüz rastlanmamıştır. Fakat öğretide marka korumasının mümkün olduğu teorik olarak ortaya konmuştur. Konuya daha çok haksız rekabet boyutuyla yaklaşılmaktadır. Durumun sebepleri arasında; AB ve Türk hukukunda mağaza dekorasyonları gibi geleneksel olmayan markaların ayırt edici niteliğinin ispatına dair zorluklar bulunması, kullanım yoluyla ayırt edici nitelik kazanılması müessesesinin istisnai nitelikte olması ve ABD hukukunun aksine uyuşmazlıklara içtihatlarla çözüm getirme mekanizmasının gelişmemiş olması sayılabilecektir (Göktürk Yügrük, 137).

ABD hukukunda yakın tarihli kararlarda ve AB hukuku ile Türk hukuk sistemlerinde mağaza dekorasyonu markası için ayırt edici nitelik çıtasının oldukça yükseğe konduğu görülmektedir. Diğer geleneksel olmayan markalardaki gibi mağaza dekorasyonları da tescil noktasında bazı zorlukları haizdir. Bununla birlikte, ortalama tüketicinin herhangi bir logo veya isim görmeden de mekânın sahibini, hizmetin kökenini ayırt edebildiği hallerde; restoran, kafe veya mağaza sahiplerinin sundukları ayırt edici hizmet faaliyetinin kelime markasında olduğu gibi korunabilmesi gerekir. Dolayısıyla diğer şartların varlığı halinde dekorasyonlara da marka hukuku korumasının sağlanması gerektiği ve fakat ayırt edici nitelik şartının katı uygulanmasının isabetli olduğu açıktır.