1.Giriş

İnternet ortamındaki yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, 5651 İnternet Kanunu  (Kanun)  9. maddesindeki kişilik haklarının korunması yoluna başvurabilir.

Kişilik haklarını zedeleyen bir yayının içerikten çıkarılması ve erişiminin engellenmesine ilişkin hükümler, bugüne kadar çeşitli değişikliklere uğradı. 2014 yılındaki detaylı değişiklikle öz olarak; cevap hakkı kaldırıldı, kişilik hakkı zarar görene doğrudan Sulh Ceza Hâkimliğine başvuru imkanı sağlandı ve erişim engeli imkanı açıkça düzenlendi. 2016 yılında Anayasa Mahkemesi (AYM), Kanunun 9/9 hükmündeki; “veya aynı mahiyetteki yayınların” ibaresini iptal etti. Bu kararın gerekçesi şöyledir: “Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne … verilen yetki, kanunilik ilkesinin asgari şartı olan kanunun anlaşılır, açık ve net olması zorunluluğunu karşılamadığı gibi kapsam ve sınırları da belirsizdir… Öte yandan, … ifade özgürlüğünü de ölçüsüzce sınırlandırmaktadır”.

2.Prosedür

Mevcut düzenlemeye göre, kişilik hakkı ihlal edilen kişi internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumlu olan içerik sağlayıcısına, buna ulaşamazsa içerikle ilgili hukuka uygunluk kontrolü ve araştırma yükümlülüğü olmayan yer sağlayıcısına başvurarak, içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebilir.  Bu talep içerik ve/veya yer sağlayıcısı tarafından en geç yirmi dört saat içinde cevaplandırılır  (m. 9/2). Talebin olumlu cevaplanması ve içeriğin çıkarılması halinde başvuranın talebi karşılanmış olacaktır. Olumsuz cevap verilmesi ya da 24 saat içinde herhangi bir cevap verilmemesi halinde ise, kişilik hakkı ihlal edilen kişi – internet sitesinin Türkiye’de bilinen bir merkez adresi varsa burada ya da mağdurun yerleşim yerindeki- Sulh Ceza Hâkimliğine başvurarak erişim engelleme talebinde bulunur. Görüldüğü üzere, artık “cevap hakkı” mevcut değildir, içerik çıkarılması talebi ise içerik ve/veya yer sağlayıcına karşı yöneltilebilir. Diğer yandan Sulh Ceza Hâkimliğinden içerik çıkarma değil ancak erişim engelleme talebinde bulunulabilir.

İnternet ortamındaki yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişi içerik ve/veya yer sağlayıcına başvurmak yerine doğrudan Sulh Ceza Hâkimliğine başvurarak açık URL/internet adres/adreslerini belirtmek suretiyle içeriğe erişimin engellenmesini isteme hakkına da sahiptir.

Kanun’un 9/6. maddesi uyarınca hâkim yapılan başvuruyu en geç 24 saat içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar.  Erişimin engellenmesi kararı, madde 9 /4 uyarınca yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölümle sınırlıdır (URL, vb. şeklinde). Hakim, erişimin engellenmesine karar verir; yoksa içeriğin çıkarılması kararı vermez. Diğer yandan yine aynı fıkra gereği, hâkim zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine de karar veremez. Buna karşılık hâkim, URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirirse, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak -gerekçesini belirtmek kaydıyla- erişimin engellenmesi kararı verebilir.

Erişim engellemesine ilişkin mahkeme kararına karşı 5271 sayılı CMK hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir.  İtiraz sürecinin işletilebilmesi için kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde erişimin engellenmesi kararına itiraz mümkündür. Kararına itiraz edilen hâkim, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en geç üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili mercie gönderir. Bu halde itirazı inceleme yetkisi, numara olarak kararı veren Hâkimliği izleyen Sulh Ceza Hâkimliğindedir.

3.Kararın Uygulanması

Erişim engelleme kararları uygulanmak üzere, doğrudan Erişim Sağlayıcıları Birliğine (ESB) gönderilir (m. 9/5).  ESB, erişimin engellenmesi kararını erişim sağlayıcıya gönderir. Erişim sağlayıcı tarafından içeriğe erişimin engellenmesi kararı derhâl ve en geç dört saat içinde yerine getirilmelidir (m. 9/8). Kararın uygulanması için kesinleşme aranmaz.

Erişim sağlayıcı, kendisi aracılığıyla erişilen içeriklerin hukuka aykırı olup olmadığını ve sorumluluğu gerektirip gerektirmediğini kontrol etmekle yükümlü değildir. Ancak bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten Kanun’a uygun olarak ESB tarafından haberdar edilmesi halinde yukarıda izah edildiği gibi erişimi engellemekle yükümlüdür.

İnternet salonu, internet kafe gibi ticari amaçla internet toplu kullanım sağlayıcılar ise, konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirleri almak amacıyla içerik filtreleme sistemini ve güvenli internet hizmetini kullanmakla yükümlüdür.

Erişimin engellenmesine konu içeriğin internet yayınından çıkarılması halinde, hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır (m. 9/7). Madde 9 kapsamında verilen karara konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayın başka internet adreslerinde de yayınlanıyorsa, ilgili kişi ESB’ye müracaat ederek mevcut kararın bu adresler için de uygulanmasını talep edebilir (m. 9/7).

4.Değerlendirme ve Sonuç

Kişilik hakkı ihlal edilen kişi içerik çıkarılmasını Sulh Ceza Hâkimliğinden isteyemez; sadece erişimin engellenmesini talep edebilir. Acaba mahkemenin vereceği erişimin engellenmesi kararı, kişilik hakkı ihlal edilen bakımından çözüm olabilecek midir? Maalesef kısa ve seri bir mekanizma gibi gözükse de Kanunun 9. maddesi uyarınca işletilecek prosedürün sonuçları hiç de etkin değildir ve uygulayıcıları arafta bırakmaktadır.

Öncelikle, erişim engellenmesi sadece -kural olarak- başvuru yapılan URL adres/adresleri bakımından mümkündür.  Yine erişimin engellenmesi pratik olarak Türkiye’de etki etmektedir, VPN ayarlarının değiştirilerek erişim engellenmesi kararı verilmiş URL adreslerine rahatça ulaşılabiliyor. Ayrıca http ile başlayan internet adreslerine erişim engellenmesi mümkün iken, https protokolünü kullanan siteler bakımından URL adresine erişimin engellenmesi teknik olarak mümkün değildir. Diğer önemli bir sorun ise, Google gibi arama motorlarında arama sonuçları önbelleğe alınarak geldiğinden ön belleğin temizlenmemesi halinde, erişim engelleme kararı verilen içeriğe arama motorlarının ön belleklerinden rahatlıkla ulaşılabilmektedir. Arama motorları bu noktada ön belleği temizlemek için kesinleşmiş mahkeme kararı talep etmektedir.  Yine erişimin engellenmesine ilişkin mahkeme kararı olmasına rağmen -bu karar içerik çıkarılmasına ilişkin olmadığından- kararın arama motorları tarafından uygulanmaması olasılığı vardır.  Oysa AYM  Ali Kıdık (Link) kararında detaylı bir şekilde izah ettiği üzere bu mekanizmayı, kanun koyucunun internet ortamında işlenen suçlarla ilgili daha etkin ve hızlı mücadele edilebilmesi, kişilik haklarının hızlı ve etkin bir şekilde korunması için öngörülen özel ve hızlı sonuç alınabilen bir koruma tedbiri kararı, yani istisnai bir yol olarak gördüğünü hatırlamalıyız.

Bir örnek vermek gerekirse; ünlü bir mağaza zincirinin, çalışanlarına yönelik mobbing, iş baskısı, angarya ile hukuksuz ve keyfi uygulamalar yaptığı iddiaları sosyal medyada yer bulmuştu. Bu kapsamda Ekşi Sözlük’te yer alan bir başlığa erişim engellenmesi kararı alınmıştır. Talep konusu haber içeriği detaylı olarak incelendiğinde, farklı internet sitelerinde konuya ilişkin haberlerin varlığını koruduğu ve aslında gerek arama motorları gerek başka internet sitelerinden içeriğe rahatlıkla erişildiği görülmektedir.

AYM’nin konuya ilişkin 2015/14758 başvuru numaralı 30.10.2018 tarihli son kararı (Link) internet haber yayıncılığı yapan siteler bakımından çok önemlidir.  Karar, 9. maddeye göre erişimin engellenmesi kararı alınmasına ilişkin bir olaya dayalı ve internet haber siteleri bakımından habere erişimin engellenmesi kararının ifade ve basın özgürlüğünü ihlal ettiğine ilişkin. AYM kararında -2006 yılının Ağustos ayından itibaren internette yer almasına rağmen- haber ile şeref ve itibara yapıldığı iddiasında bulunulan saldırının “çelişmeli bir yargı yapılmadan, gecikmeksizin ve süratle bertaraf edilmesi ihtiyacını”n ilk derece mahkemesi tarafından ortaya konamadığını belirtmiştir. AYM somut olay bakımından haber içeriklerini incelemesi neticesinde madde 9’a göre içerik engelleme kararı verilecek ağırlıkta bir durumun olmadığını belirtmektedir. AYM, internet mecralarındaki fikir ve kanaat açıklamaları nedeniyle şeref ve itibarı ihlal edilen mağdurun asıl gayesinin zararının telafi edilmesi olduğunu, buna benzer uyuşmazlıklar bakımından diğer ceza ve hukuk yollarının daha yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olduğunu, çelişmeli bir hukuk davasında içeriğe erişimin engellenmesi talebini ileri sürme imkanının her zaman mevcut olduğunu; bu sebeplerle çelişmeli bir yargılama olmaksızın süresiz bir etki gösteren tedbir mahiyetinde erişimin engellenmesi kararının verilmesi için gösterilen gerekçeleri ilgili ve yeterli bulmamıştır.

Sonuç olarak, erişimin engellenmesi kararını alabilmek ayrı bir zorluk teşkil ederken uygulayıcıları çözümden çok çözümsüzlükle baş başa bırakmaya devam etmektedir.