1.Hukuki Düzenleme
Avrupa Birliği (AB) ile gümrük birliğinin kabulü ve yine Dünya Ticaret Örgütüne (DTÖ)/TRIPS’e taraf olması nedeniyle 1995 yılı, Türk fikri mülkiyet mevzuatı bakımından bir milat idi. 10.1.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun (SMK) kabulü ise ikinci bir milattır. Daha önce 1995 yılında kabul edilen dört ayrı Kanun Hükmünde Kararnameyle (KHK) korunan marka, patent-faydalı model, tasarım ve coğrafi işaretler 6769 sayılı SMK’nın şemsiyesi altında birleştirildi.
SMK’yı doğuran temel nedenler şöyle özetlenebilir: i) Anayasa Mahkemesinin (AYM) KHK’larda yaptığı iptal kararları nedeniyle çöken mevzuat alt yapısını yeniden kurmak, ii) Daha nitelikli bir sınai mülkiyet sistemine geçmek, iii) Uygulamada yaşanan sorunları gidermek, iv) Tescil süreçlerini hızlandırmak, v) AB mevzuatı ve uluslararası anlaşmalarla uyum sağlamak, vi) Türk Patent’in kurumsal kapasitesini güçlendirmek.
SMK, Markaların Korunması Hakkında 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (MarKHK) hükümlerinin önemli bir kısmını muhafaza etmekle birlikte, birçok konuda AB hukukundaki güncel mevzuata uygun önemli ve köklü yenilikler içermektedir. Kullanmadığın marka senin değildir mantığından hareketle SMK’da marka koruması, kullanım esasına dayandırılmıştır. İşin bir cilvesi olsa gerek, yasanın uygulamasındaki en büyük sorun da bu konuda ortaya çıkmıştır.
2.Anayasa Mahkemesinin İptal Kararı
Marka hakkının bir mülkiyet hakkı olduğu, bu nedenle de ancak kanunla düzenlenebileceği gerekçesiyle AYM, KHK’ların pek çok hükmünü salt bu gerekçeyle iptal etti. Beş yıl boyunca kullanılmayan markaların iptalini düzenleyen mülga MarKHK 14. maddesi de bu iptallerden nasibini aldı. Anılan maddenin iptaline ilişkin AYM’nin 14.12.2016 tarihli kararı, SMK’nın yürürlüğe girdiği 10.1.2017 tarihinden dört gün önce (6.1.2017) Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi (AYM, 14.12.2016, E. 2016/148, K. 2016/189-RG, 6.1.2017, S. 29940). Böylece yasa koyucu, SMK’ya koyacağı bir geçici maddeyle soruna müdahale edecek zaman bulamadan AYM’nin iptal kararının yürürlüğe girmesinden hemen sonra SMK da Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş oldu (RG, 10.1.2017, S. 29944). Bu sürece ilişkin tarihler aşağıdaki tabloda belirtilmiştir:
14 Aralık 2016 22 Aralık 2016 06 Ocak 2017 10 Ocak 2017
AYM İptal Kararı SMK Kabul Tarihi AYM Kararının Yürürlük Tarihi SMK Yürürlük Tarihi
3.Yaşanan Tartışma
Mehaz AB marka hukukuna paralel şekilde gerek mülga MarKHK m.14, gerekse SMK m.9’da beş yıl süreyle markanın ciddi biçimde kullanılmaması veya kullanıma ara verilmesi bir iptal nedeni olarak düzenlenmiştir. Kritik soru şudur: Beş yıllık süre ne zaman başlar? Acaba SMK’nın yürürlük tarihinden önceki kullanmama süreleri de beş yıllık süre hesabına dahil edilecek midir? Yoksa beş yıllık süre bakımından kronometre, 10.1.2017 tarihinden sonra mı işletilecektir?
Konuya ilişkin ilgili çevrelerde temelde üç görüş oluştu:
i) Beş yıllık süre, SMK’nın yürürlüğe girdiği 10.1.2017 tarihten itibaren hesaplanır. Bu nedenle kullanmamaya dayalı iptal davaları en erken 2022 yılında açılabilir. Yürüyen davalar da reddedilir. Çünkü AYM’nin iptal kararı, geçmişe etkili şekilde derhal uygulama alanı bulur.
ii) SMK’nın yürürlüğünden önceki süreler de beş yıllık süre hesabında dikkate alınır. Böylece SMK’nın yürürlüğünden sonra açılacak iptal davalarında, önceden beri kullanılmayan markalar iptal edilir. Fakat SMK’nın yürürlüğünden önce açılan iptal davaları reddedilir. Çünkü AYM’nin iptal kararı nedeniyle kanunda boşluk oluşmuştur.
iii) AYM iptal kararının pratikte olumsuz bir sonucu olmaz. Zira uluslararası anlaşmalarda markanın kullanılmaması bir iptal nedeni olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle hem SMK’nın yürürlüğünden önce hem de sonra açılan tüm davalarda iptal kararı verilmelidir.
4.Sorunu Çözen Yargıtay Kararı
SMK’nın yürürlüğe girdiğinden beri yaklaşık 2,5 yıldır bu konudaki uygulamanın hangi yönde şekilleneceği belirsizliğini koruyordu. Verdiği kararla Yargıtay yukarıda belirtilen ikinci görüşü kabul etti (11. HD, 14.6.2019, E. 2019/1765, K. 2019/4421).
Yargıtay’a göre hem önceki mevzuatta hem de SMK’da markanın kullanılmaması bir iptal nedeni olarak düzenlenmiştir. Özel bir düzenleme olmadığı sürece kanunlar geriye yürümez; ileriye etkili sonuç doğurur. Önceki mevzuattaki hükmü iptal eden AYM’nin kararı 14.12.2016 tarihli olup, 6.1.2017 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yargıtay’a göre bu kararla yasal dayanak ortadan kalkmışsa da bu tarihten önce SMK 22.12.2016 yılında Mecliste kabul edilmiş ve fakat SMK’nın yürürlüğü 10.1.2017 tarihinde gerçekleşmiştir. Bu gecikmenin nedeni ise prosedür gereği kanunun Resmi Gazetede geç yayımlanmasıdır; yasa koyucunun iradesi, her iki dönemde de kullanmamayı bir iptal nedeni saymak yönündedir. Tam da bu nedenle Yargıtay’a göre yukarıda anlatılan süreçte oluşan kanun boşluğu, yargıç tarafından yasa koyucunun iradesi yönünde doldurulmalıdır. Bu nedenle de SMK’nın yürürlüğünden önceki kullanmama süreleri de beş yıllık süre hesabında dikkate alınmalıdır. Yargıtay, süre hesabı yapılırken AYM’nin iptal kararı ile SMK’nın yürürlüğe girdiği dönemde (6.1.2017 – 10.1.2017) geçen dört günlük sürenin, beş yıllık süreye ilave edilip edilmeyeceği sorusunu yanıtlamamıştır. İhtiyatı elden bırakmamak adına bu süre de ilave edilerek iptal davası açılmalıdır.
5.Kararın Pratik Etkisi
Türkiye’de pek çok kişi, kullanmadığı ve hatta hiçbir zaman da kullanmayacağı mal ve hizmetlerde marka tescili yapmaktadır. O kadar ki binlerce marka, Nice sınıflandırmasına göre 45 sınıfın tamamında tescillidir. Bu durum marka sicilini, adeta marka çöplüğüne dönüştürdü. İşte yasa koyucu, marka sicilindeki bu aşırı kirlenmeyi temizlemek istemiştir. Bunun için SMK’da dört ayaklı bir sistem kurulmuştur:
i) İptal Davası: Tescil tarihinden itibaren beş yıl boyunca ciddi biçimde kullanılmayan veya kullanımına ara verilen markalar iptal edilir. İptal kararlarını halen mahkemeler vermektedir. Ancak 2024 yılından itibaren bu kararları Türk Patent verecektir. Türk Patent’in kararlarına karşı yargı yolu açık olacaktır.
ii) İtirazda Kullanım Kanıtı: Nispi red nedenleri kapsamında benzer marka başvurusuna itiraz eden kişiden, itiraza uğrayan markanın başvuru sahibi kullanım kanıtı isteyebilir. Bunun için itirazcıya ait markanın tescilinden itibaren beş yıllık süre geçmiş olmalıdır. Kanıt sunulamazsa itiraz reddedilir. Mutlak red nedenlerinden olan aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer markalar için kullanım kanıtı savunması yapılamaz. Zira bu halde Türk Patent, kullanıma bakmaksızın re’sen başvuruyu reddetmektedir.
iii) Hükümsüzlük Davasında Kullanım Kanıtı: Önceki marka hakkına dayanarak sonraki bir markaya karşı hükümsüzlük davası açıldığında davalı, davacıdan kullanım kanıtı isteyebilir. Burada geriye doğru beş yıllık sürenin hesabında dava tarihi esas alınır.
iv) Tecavüz Davasında Kullanım Kanıtı: Hükümsüzlük davasına benzer şekilde tescilli bir marka hakkına dayalı kendisine karşı tecavüz davası açılan bir davalı, davacıdan kullanım kanıtı isteyebilir.
Özetle SMK ile getirilen sistemde kullanılmayan bir marka, önemli ölçüde işlevsiz hale gelmiştir. İşte SMK’nın yürürlüğü öncesinde markanın kullanılmadığı süreleri de beş yıllık sürenin hesabında dikkate alan Yargıtay’ın anılan kararı belirtilen durumların tamamını etkileyecektir.
Önemle vurgulayalım ki Yargıtay’a göre AYM’nin iptal kararı ile birlikte SMK’dan önce açılan davalar yasal dayanaksız ve konusuz kalmıştır. Bu nedenle Yargıtay, SMK’nın yürürlük tarihinden önce kullanmamaya dayalı açılan marka iptal davalarını reddetmektedir (Örnek olarak bkz. 11. HD, 6.5.2019, E. 2018/1980, K. 2019/3382).
