Avrupa Birliğinde (AB) dijital alanda hukukun yeknesaklığını ve ekonomik güvenliği sağlamak amacıyla atılan yeni bir adım 20 Mayıs 2019 tarih 2019/770 sayılı, kısa adıyla Avrupa Birliği Dijital İçerik Direktifinin kabul edilmesidir (Digital Content Directive). Direktif ile ilk kez, tüketici ve tacir arasındaki (Business-to-Consumer, B2C) dijital içerik veya dijital hizmet sözleşmelerinde dijital iç pazarın desteklenerek tüketicinin korunması amacıyla bazı düzenlemeler getirilmiştir.

1.1.2022’de yürürlüğe girecek olan Alman Medeni Kanunu Tasarısı § 327/I’deki kısa ve öz tanımıyla ifade edecek olursak “dijital içerik, dijital ortamda üretilen veya dijital ortamda kullanıma sunulan verileri” ifade etmektedir.

Direktifte ise öncelikle teknolojideki hızlı gelişmeleri hesaba katmak ve dijital içerik veya dijital hizmet kavramlarının geleceğe dönük karakterini korumak gerektiğine dikkat çekilmiştir. Ardından nelerin dijital içeriğin kapsamına dahil edilebileceği “bu direktif, diğerlerinin yanı sıra …. şunları da kapsamalıdır” denilerek bazı örneklere yer verilmiştir: Bilgisayar programlarının, uygulamalar, video- ses ve müzik dosyalarının, dijital oyunların, elektronik kitaplar ve diğer elektronik yayınlar (e-publications) ile verilerin dijital formda oluşturulması, işlenmesi veya kaydedilmesi gibi hizmetler ile bunlara erişimi mümkün kılan, video veya ses içeriklerinin ortak kullanımı gibi hizmet olarak yazılım servisleri (software as-a-service) bunlar arasındadır. Ayrıca diğer dosya barındırma hizmetlerinin ve bulut bilişim ya da sosyal medyada sunulan metin işleme veya oyunların da direktifin kapsamına dâhil olduğu kaleme alınmıştır (Resital 19).

Yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı üzere dijital içerik veya dijital hizmet sözleşmelerinin konusunu her zaman bir eserin oluşturması gerekmez. Hava durumu veya borsa hakkında bilgi edinilmesine ilişkin uygulamalar ya da bulut bilişimde veri depolanması, hatta Whatsapp gibi anlık iletişim hizmetleri veya Facebook gibi sosyal medya platformlarının kullanımı için yapacağımız sözleşmeler bunlara örnektir.

Telif Hukuku bakımından meseleye odaklanalım: Dijital İçerik Direktifinin Telif Hukuku ile ilişkisi Direktifte düzenlenerek, telif hakkını ilgilendiren meseleler açıkça direktifin düzenleme alanı dışında bırakılmıştır (Resital 36, m. 3, Nr. 9). Buna göre telif hukuku ve bağlantılı haklara ilişkin üye devletlerin iç hukuku ile AB Hukukundaki düzenlemelere, özellikle 2001/29/EG sayılı Direktif hükümlerine dokunulmamıştır (Resital 36).

Acaba Telif Hukukuna özgü meseleler tamamen Direktif kapsamı dışında bırakılabilmiş midir?

Öncelikle bahsi geçen dijital içerik ve dijital hizmet sözleşmelerinin konusunu, müzik veya video dosyaları, elektronik kitaplar, dijital oyunlar veya bilgisayar programlarının oluşturabileceği göz önünde tutulduğunda Telif Hukuku ile Direktifin düzenleme alanının kesişmeyeceğini söylemek imkânsızdır. Dijital içerik sözleşmelerinin konusunu oluşturan fikir ürünleri eser niteliği taşıyorsa bunların Telif Hukuku bakımından yasal korumaya tabi olacağı şüphesizdir. Nitekim Direktifte de sözleşmenin konusunu bir eserin oluşturması halinde tüketici bakımından sözleşmeden doğan haklar ile telif hakkı sahiplerinin haklarının nasıl bağdaştırılacağı m. 10’da “üçüncü kişilerin hakları (Third-Party Rights)” başlığı altında düzenlenmektedir: “Üçüncü kişilerin haklarının -özellikle fikri mülkiyet haklarının- ihlalinden kaynaklanan kısıtlama m. 7 ve m. 8 kapsamında dijital içerik veya dijital hizmetin kullanımını engeller veya sınırlarsa üye devletler, tüketicinin sözleşmeye aykırılık halinde m. 14’teki haklara sahip olduğunu temin eder; meğerki bu durumlarda milli hukuk dijital içeriğin hazırlanması veya dijital hizmet sözleşmelerinde hükümsüzlük veya sözleşmenin kaldırılmasını öngörmüş olsun” (Direktif m. 10). Madde 7 sözleşmeye uygunlukta sübjektif talepler, madde 8 ise sözleşmeye uygunlukta objektif taleplere ilişkin düzenlemeler getirmektedir. Madde 7 tarafların sözleşme kapsamındaki kararlaştırmalarına ilişkin, m. 8 ise sözleşme içeriğinden bağımsız olarak tüketicinin korunması için bazı kriterleri esas almaktadır. Madde 7’ye göre dijital içerik veya hizmetler özellikle aşağıda belirtildiği gibi ise sözleşmeye uygundur. Hükme göre dijital içerik veya hizmetler: Sözleşmede belirlenen karakteristik özelliği bakımından; tanımı, kalitesi, işlevselliği ve uyumluluğu vb. ilişkin belirlenen özellikleri taşımalıdır (m. 7/a). Tüketici tarafından en geç sözleşmenin kurulmasına kadar bildirilen ve tacir tarafından da onaylanan amaca uygun olmalıdır (m. 7/b). Talimatlar, ek parçalar (aksesuarlar) ve müşteri hizmetleri desteği sağlanmalıdır (m. 7/c). Sözleşmede belirlendiği gibi güncellenmelidir (m. 7/d).

Madde 8/I’de ise m. 7’ye ilaveten, kararlaştırılan sözleşme içeriğinden bağımsız olarak ayrıca m. 8’deki taleplerin gündeme geleceği düzenlenmiştir. Bu maddeye göre dijital içerik ve hizmetler: Yasal ve teknik standartlar dikkate alınarak bu tür hizmetlerin genellikle kullanıldığı amaçlara uygun olmalıdır (m. 8/I, a). Benzer hizmetler için olağan nicelik, özellik ve performans özellikleri bakımından benzer olmalıdır (m. 8/I, b). Tüketicinin de makul olarak bekleyebileceği talimat ve ek parçalar (aksesuarlar) temin edilmelidir (m. 8/I, c). Önceden sunulan test sürümü veya ön izlemeye uygun düşmelidir (m. 8/I, d). Madde 8 ayrıca tacirin dijital içerik veya dijital hizmetin güncelleme yükümlülüğüne ilişkin düzenlemeler içermektedir (m. 8/II, III).

Sözleşmeye aykırılık halinde tüketicinin haklarına ilişkin önemli düzenlemeler içeren m. 14’e yine kısaca değinelim: Buna göre tüketici, m. 14’te belirtilen koşullarda dijital içerik veya dijital hizmetin sözleşmeye uygun halde hazırlanmasını; orantılı bir fiyat indirimi veya sözleşmenin sona erdirilmesini talep edebilecektir (m. 14 Nr. 1). Dijital içerik veya dijital hizmet sözleşmeleri bakımından sözleşmeye aykırılık halleri sadece telif hakkı, Direktifteki daha kapsamlı ifadesiyle “fikri mülkiyet” ihlalleri ile sınırlı değildir. Ancak ele aldığımız mesele de tüketici bakımından dijital içerik sağlayıcı veya hizmet sunucusu ile yaptığı sözleşmeye aykırılık niteliği taşıyabileceğinden bu tür ihlallerde de m. 14’teki hukuki sonuçlar gündeme gelecektir.

Dijital içerik veya dijital hizmet sözleşmesine konu edilmek istenen fikri ürüne ilişkin (e-kitap, bilgisayar programı, müzik veya filmler vb.) sözleşmede telif hakkı ihlali niteliği taşıyabilecek düzenlemeler ile karşılaşılabilir. Dijital içerik veya dijital hizmet sözleşmesi uyarınca içeriğe ulaşmak isteyip de bu isteği Telif Hukuku engeline takılan tüketici m. 14’e başvurabilecektir. Örneklendirecek olursak dijital içerik veya dijital hizmet sağlayıcının sahip olduğu lisansın kapsamının tüketici ile yapılan sözleşmede aşılması nedeniyle tüketicinin dijital içeriğe erişiminin engellenmesi ya da kısıtlanması halleri m. 14’ün uygulanmasını gündeme getirebilecektir.