Avrupa Birliği Adalet Divanı, 2019 yılında Tom Kabinet kararıyla (dijital) tükenme ilkesinin e-kitaplarda uygulanıp uygulanamayacağı meselesine yanıt getirmek durumunda kalmıştır. Karara geçmeden önce bir önceki yazıda ele aldığımız bilgiler ışığında e-kitaplarda (dijital) tükenme ilkesi meselesine bakalım.
Elektronik kitaplar, doğrudan E-pub dosyası şeklinde indirilmeye elverişlidir. Elektronik kitabın dijital veri olarak indirilmesinin eser sahibinin hangi mali hakkının kullanılması olarak nitelendirilebileceği ise AB hukuku bakımından 2001/29/AT Telif Hakları Direktifi’ne göre belirlenecektir. Bu bakımdan yukarıda Usedsoft/Oracle Kararı’nda değindiğimiz Bilgisayar Programları Direktifi, Telif Hakları Direktifi’ne özel düzenleme niteliğindedir. Ancak Telif Hakları Direktifi m. 4/II; 2009/24/AT Bilgisayar Programları Direktifi m. 4/II ile aynı şekilde “ilk satım”dan bahsetmektedir. Böylece (Szpunar’ın da daha önce ifade ettiği üzere) her iki düzenleme de özünde birbirine uymaktadır.
Öncelikle e-kitabın internetten erişime sunulması Telif Hakları Direktifi m. 3/I bakımından umuma iletim hakkıdır. Ancak esere online erişim çoğunlukla e-kitabın internetten indirilmesine yol açacaktır. Bu durum, söz konusu kopya üzerindeki yayma hakkının süresiz kullanım sağlayan bir lisansla satılarak tükenmiş olması sonucunu doğuracaktır (3. Juli 2012, Usedsoft C-128/11, EU: C:2012:407, Rn. 47 und 48. Ayrıca Szpunar, ECLI:EU:C:2016: 459 =BeckRS 2016, 81362, nr. 51). Online devrin yapıldığı hallerde eserin adeta online devri sonrasında muhatap bakımından tıpkı somut bir materyal varmışçasına sürekli olarak elde bulundurulması mümkün olacaktır. Buradaki sonuç bakımdan kitabın tıpkı somut materyali devredilmiş gibi olacaktır. Böylece e-kitaplar için de bilgisayar programlarında varılan hukuki sonuç benimsenebilecek niteliktedir. Eser (nüshasının) internetten indirilerek satın alınmasının söz konusu olduğu hallerde Usedsoft/Oracle kararındaki çıkarımla Telif Hakları Direktifi m. 4’ün diğer eserler bakımından da uygulanabilir nitelikte olduğu sonucuna varılmaktadır (Marly/Wirz, Die Weiterverarbeitung digitaler Güter, EuZW 2017/16, nr. 19).
Tom Kabinet kararına gelecek olursak: AB Adalet Divanı, Tom Kabinet kararında (2019) dijital tükenme ilkesinin e-kitaplara uygulamayacağına hükmetmiştir. Tom Kabinet, kullanıcılarına, sahibi oldukları ikinci el e-kitaplarını satma veya Tom Kabinet’e bağışlayarak başka kitaplar edinme imkânı sunan; bu kitapları sonrasında diğer okuma grubu üyelerine satan bir platformdur. Buradaki hukuki mesele, bir e-kitabın indirme yoluyla sürekli kullanıma bırakılmasının 2001/29/AT Telif Hakları Direktifi m. 3/I anlamında umuma iletim mi, yoksa aynı direktif m. 4/I anlamında yayma hakkı olarak mı nitelendirilmesi gerektiğidir. ABAD kararında bilgisayar programlarından farklı olarak elektronik kitapların indirilmesinin, yayma hakkının değil sadece eserin kamunun erişimine sunulması şeklinde iletme hakkının kullanılması olarak nitelendirilmişti.
Ayrıca somut bir cisim üzerinde şekillenmiş eserin (klasik kitap) kullanım sonucu yıpranmakla beraber dijital taşıyıcıdaki eserin bozulmaksızın aynı kaldığı; bu nedenle dijital eserlerin kullanılmış kopyalarının, yeni kopyaların mükemmel ikamelerini oluşturduğuna dikkat çekilmişti. Böylece meydana gelen alternatif ikinci el pazarının, hak sahiplerinin menfaatlerini zedelediği belirtilmişti. Fiziksel varlığı bulunan klasik eser türlerinin ikinci el pazarına kıyasen, burada hak sahiplerinin bir bedel elde etmesinin daha güç bir hal alacağı vurgulanmıştı (19.12.2019 – C – 263/18 NUV u.a. Tom Kabinet, Rn. 58). Bahsi geçen gerekçelerle elektronik kitaplar bakımından, tükenme ilkesi kabul edilmemiştir. Sonuç olarak “kullanılmış” bilgisayar programları dijital içerik veya dijital hizmet sözleşmelerinde telif hakkı bakımından sorunsuz bir şekilde yeniden satıma konu edilebilecekken, “kullanılmış” e-kitaplara ilişkin yapılacak bu tür bir sözleşme, telif ihlaline takılacaktır. ABAD’la beraber Usedsoft kararı sonrasında güncel Alman mahkemeleri kararları da bu yöndedir. Ancak yukarıda sunduğumuz gerekçeler esas alındığında internetten indirilerek kopyası elde edilen diğer dijital eserlerde de dijital tükenme ilkesinin kabul edilebileceği ileri sürülmektedir (Marly/Wirz, nr. 19). Burada belirleyici olan, eserin aynı anda birden fazla kullanımının değil; sonraki satın alanlarca art arda kullanılmasının söz konusu olmasıdır. Bu durum, yayma hakkının modern bir görünümü olarak nitelendirilmektedir (Marly/Wirz, nr. 19, V. Fazit).
Esas inceleme konumuz bakımından en başta ele aldığımız sorunun yanıtına gelirsek; kullanıcıların da içeriği oluşturmasına, birbirleri ile müzik dosyası veya e-kitap paylaşmalarına imkân veren akıllı telefon/tablet uygulamaları, dijital içerik veya dijital hizmet sözleşmelerine örnek oluşturabilecektir. Bu halde Telif Hukuku bakımından yukarıda ele aldığımız (dijital) tükenme ilkesine ilişkin meseleler, burada da karşımıza çıkacaktır. Öyleyse 2019/770 sayılı Dijital İçerik Direktifi m. 10’da üçüncü kişilerin hakları başlığı altında yer alan düzenleme, sonuç olarak (dijital) tükenme ilkesi bakımından da göz önünde bulundurulması gereken bir düzenlemedir.
