-I-

İçinde yaşadığımız Bilgi Çağında kavramlar anlam kaymasına uğradı. Globalleşme, küresel ticaret, internet ve bilişim teknolojileri gibi olgular hayatımızın her alanında çok büyük yeniliklere ve değişikliklere yol açtı. Sosyal hayat, kültür-sanat, eğitim ve ekonomi gibi yaşamımızın neredeyse her alanında deyim yerindeyse küçüklü büyüklü depremler yaşanıyor.

Bilgiyi üreten ve hakkıyla kullananlar dünyanın zenginleridir. Zenginlik ise ekonominin yanında kültür, edebiyat ve sanat gibi yaşamı kuşatan geniş bir alanı tanımlar.

Eskiden kılıç kalkana dayanan dünya hakimiyeti, bugün büyük veriye (big data) hâkim olmaktan geçiyor. Günümüzde büyük veriye hâkim olmak için büyük bir mücadele veriliyor.

Ekonomik yarışın yapıldığı alan da “bilgi”ye kaydı. Bilgi Toplumunda üretim ve ticaret yöntemleri şekil değiştirdi; üretimdeki kol gücü, yerini büyük ölçüde beyin gücüne bıraktı. Bize sevimsiz de gelse bilgi metalaştı ve (sahiplik anlamında) mülkiyete konu oldu. Günümüzde fiziki üretim yerine bilginin paraya nasıl tahvil edileceği konuşuluyor. Tüm bu gelişmeler Bilgi Sermayesi kavramını doğurdu ve zenginlik bilgiyle ölçülür hale geldi. O kadar ki S&P’nin 2020 araştırmasına göre dünyanın ilk 500 şirketine ait varlıkların %90’ı gayri maddi haklardan oluşuyor.

Bilişim hukuku bir tarafa bırakılırsa, bilgi sermayesini koruyan hukuk kuralları, daha ziyade ekonomik bir yaklaşımla Fikri Mülkiyet Hukuku çatısı altında toplandı. Katma değerli ekonominin hukuki alt yapısını oluşturan Fikri Mülkiyet Hukuku ayrı bir hukuk disiplini hâline geldi. Ekonomik hayatımızda daha yaygın uygulanan telif, marka, patent, faydalı model ve tasarım gibi kavramlar profesyonelleri aşarak sokakta konuşulur hale geldi.

-II-

Bilgi teknolojilerindeki gelişmeler interneti bilginin ana dağıtım mecrası hâline getirdi. Bu durum özellikle müzik, sinema, güzel sanat ve kitap gibi telife konu fikri ürünleri etkiledi. Yaşanan süreç hukukçulara ve hatta yasa koyuculara çok fazla iş çıkardı. Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO) de harekete geçti ve 1996 yılında “ikiz internet anlaşmaları” olarak bilinen WIPO Copyright Treaty (WCT) ve WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT) anlaşmalarının yürürlüğünü sağladı. Amerika Birleşik Devletleri (ABD) 1998 yılında Digital Millenium Copyright Act ile telif haklarını yeni duruma uyarladı. Pek çok ülke de bu yolu izledi. Dünyanın belki de en büyük bürokratik yapısı olan Avrupa Birliğinin (AB) bu süreçte yoğun çaba harcaması gerekti ve sadece telif haklarıyla ilgili dahi pek çok metni yürürlüğe koydu. Bilgisayar Yönergesi (1991), Veri Tabanı Yönergesi (1996) ve Bilgi Toplumu Yönergesi (2001) bunlardan sadece birkaçıdır. Bilgi teknolojilerindeki hızlı değişime bağlı olarak AB zaman zaman bu metinlerde güncellemeler de yaptı.

Dijital teknolojideki yarışta geri kaldığını fark eden AB kendi içinde Dijital Tek Pazar oluşturma çabasına girdi. AB bu çerçevede 2000 yılında Lizbon Stratejisi ve 2015 yılında Dijital Tek Pazar Strateji Belgesi’ni kabul etti. Bir süre sonra da 2020 Avrupa Stratejisi’ni benimsedi. Yine AB Komisyonu 2020’de Dijital Hizmetler Kanunu (DSA) ve Dijital Pazarlar Kanunu (DMA) paketlerini hazırladı.

Dijital Tek Pazar Stratejisinin bir parçası olarak AB Komisyonu, telif haklarını modernize edebilmek için 2016 yılında bir paket hazırladı ve bunu kamuoyuyla paylaştı. Paketin içindeki Dijital Tek Pazarda Telif Hakları (DSM) Yönergesi (2019/790/EU sayılı DSM Directive) 7.6.2019 tarihinde yürürlüğe girdi. Yönergede şu konular düzenlendi:

• Metin ve veri madenciliği (m. 3-4)
• Eğitim amacıyla eserlerin çevrimiçi kullanılması (m. 5)
• Kültürel mirasın korunması (m. 6)
• Ticaret dışı kalmış eserler (m. 8-11)
• Genişletilmiş lisanslama (m. 12)
• İşitsel-görsel eserlerin isteğe bağlı platformlarda bulundurulması ve bunlara erişim (m. 13)
• Süresi dolan görsel sanat eserlerinin çoğaltılması (m. 14)
• Basın yayıncılarına tanınan bağlantılı hak statüsü (m. 15)
• Yayıncılara (publishers)tanınan uygun bedel hakkı (m. 16)
• Online platformlara getirilen filtreleme yükümlülüğü (m. 17)
• Eser sahipleri ile icracı sanatçılara tanınan uygun bedel hakları (m. 18)
• Eser sahipleri ile icracı sanatçıları aydınlatma yükümlülüğü (m. 19)
• Sözleşme bedelinin orantısız bir şekilde düşük kalması durumunda eser sahipleri ile icracı sanatçılara uygun bedel ödeme yükümlülüğü (m. 20)
• Eser sahipleri ile icracı sanatçılara ödenecek uygun bedel ve aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde alternatif çözüm prosedürü (m. 21)
• Cayma hakkı (m. 22)

DSM Yönergesiyle AB kökenli telif sahiplerinin pozisyonu güçlendirilerek ABD kökenli büyük teknoloji şirketlerinden, özellikle de GAFA kısaltmasıyla bilinen dört büyüklerden (Google, Apple, Facebook ve Amazon) daha fazla lisans geliri elde etmeye dönük düzenlemeler yapıldı. Bu düzenlemeler arasında basın yayıncılarına tanınan bağlantılı haklar (m. 15) ile bilgi toplumu sağlayıcılarının filtreleme yükümlülüğü (m. 17) en dikkat çekici olanlardır.

-III-

AB’deki bu düzenlemeler ne anlama geliyor ve ülkemizi nasıl etkileyecek?

AB’deki düzenlemelerin anlamı şudur: AB telif tabanlı ekonomisini dijital çağa uydurarak kendi içinde Dijital Tek Pazarı kurmaya çalışıyor. Bunun için DSM Yönergesiyle üç şey hedefleniyor: i) Sınır ötesi düzeyde çevrimiçi olarak içeriğe daha fazla erişim, ii) araştırma, kültürel miras ve eğitim amacıyla telif unsurlarının daha fazla kullanımı ve iii) telif pazarının daha iyi işlemesi. Bunu bir örnekle izah edelim: 2000 tarihli Elektronik Ticaret Yönergesinde (m. 14) “uyar-kaldır prosedürü” kabul edilmişti. Ülkemizde halen geçerli olan bu prosedür gereği pasif ya da tarafsız kalan bilgi toplumu hizmet sağlayıcısı, aktif rolü olmadığı sürece üçüncü kişilerin eyleminden sorumlu tutulmadı. Başka bir ifadeyle bu oyunculara güvenli liman (safe harbour) oluşturuldu. 2019 tarihli DSM Yönergesi (m. 17) ile “uyar-kaldır prosedürü” yerine bu sağlayıcılara “filtreleme yükümlülüğü” getirildi. Bununla da yetinmeyen AB, anılan oyuncuların sorumluluğunu daha da pekiştiren DSA ve DMA paketlerini 2020 yılında kamuoyu ile paylaştı.

-IV-

Bu düzenlemelerin ülkemizi nasıl etkileyeceğini kestirmek ise kolay değil. Bilindiği üzere Cumhurbaşkanlığı bünyesinde Dijital Dönüşüm Ofisi kuruldu. Bu ofisin önemli hedeflerinden birisi “Ulusal Yapay Zekâ Stratejisi: 2021-2025”dir. Bu stratejik hedefe ulaşması için Türkiye, öncelikle dijital dönüşümünü gerçekleştirmeli. Şöyle ki Yapay Zekâ Çağına giden yolda bilişim tüneli bulunuyor. Bilişim tünelinden geçebilmenin ön şartı dijital dönüşümdür. Dijital dönüşümün önündeki en büyük hukuki engel ise 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunudur (FSEK).

1907 tarihli Alman Telif Kanunu’ndan mülhem olan FSEK, 1940’lı yıllarda Prof. Dr. Ernst E. Hirsch tarafından hazırlanmış, 1951’de TBMM’de kabul edilerek 1.1.1952’de yürürlüğe girmiştir. Yaklaşık yüz yirmi yıl önceki anlayışla kaleme alınan FSEK’te yasa koyucu özellikle 1995, 2001 ve 2004 tarihlerinde önemli değişiklikler yaptı. Bölük pörçük yapılan bu değişikliklerle dijital gelişmelere uyum sağlamak amaçlanıyordu. Son yirmi beş yıllık tecrübeyle bu değişikliklerin istenen sonuçları vermediğini söyleyebiliriz. Örneğin, en çok değişikliğe tabi tutulan toplu hak takibi sistemi, basitçe söylemek gerekirse “çalışmamaktadır”.

Yaşanan sorunlara çözüm üretebilmek için 2015 yılında Telif Hakları Genel Müdürlüğü bünyesinde FSEK değişikliğine ilişkin bir hazırlık komisyonu kuruldu ve bu komisyon, üç yıllık bir çalışma sonucunda FSEK’in yaklaşık yarısında değişiklik öngören bir metin hazırladı. Anılan metin 3.5.2018 tarihinde TBMM’ye sevk edilerek Kanun Tasarısı haline geldi. Tasarının yolculuğu kısa sürdü ve kanunlaşamadı. Bu Kanun Tasarısı dijital telif haklarına ilişkin sorunlara kısmi çözümler getiriyordu.

Tekrar pahasına vurgulayalım ki FSEK’teki düzenlemeler nedeniyle ülkemizde dijital dönüşümü gerçekleştirmek pratikte mümkün değildir. Çünkü pozitif hukukumuzda dijital dönüşüme konu edilecek fikri ürünlerin (eserlerin) sahiplerinden veya mirasçılarından tek tek yazılı izin alınmalı, yani “telif temizliği” yapılmalıdır. Bu yapılmadığı takdirde, örneğin herhangi bir kitap veya benzeri bir materyalin bir üniversite ya da araştırma merkezi tarafından dijitale aktarılması “çoğaltma hakkı”nı, dijitale aktarılan içeriğin internete konulması da “umuma iletim hakkı”nı ihlal eder. Bu tür bir ihlal eylemi ise men, ref ve tazminat gibi hukuki yaptırımlar (FSEK 66 vd.) bir tarafa, bir ila beş yıl hapis cezasını (FSEK 71) gerektirir.

Diğer yandan telife konu müzik, video, kitap, makale, resim, karikatür, fotoğraf ve benzeri eser veya bağlantılı hak konularının internete konulması veya dijitalde paylaşılması da aynı şekilde yazılı izni, yani “telif temizliği”ni gerektirir. Sözgelimi ülkemizde Zoom ve Teams gibi programlar üzerinden gerçekleştirilen uzaktan eğitimlerde eserlerin temsili telif ihlâlidir. Çünkü temsil hakkı bakımından FSEK’te yüz yüze eğitim-öğretim istisnası vardır ve fakat uzaktan eğitim-öğretim istisnası yoktur (m. 33). Yine FSEK’teki düzenlemeler veri madenciliğine de engeldir. Bu örnekler çoğaltılabilir.

Uygulamada işler nasıl yürütülüyor? Hukuki düzenlemeler ihlâl edilerek ve bu durum görmezden gelinerek. Ancak bu körebe oyunu sürdürülebilir değil.

Ne yapılmalı?

AB’deki düzenleme ve gelişmeler de takip edilerek başta FSEK olmak üzere, ülkemizdeki dijital hukuki alt yapı esnek ve yeni teknolojilere uyum sağlayacak şekilde yenilenmelidir. Zira bilişim tünelinden geçtiğimiz, hatta yapay zekânın ayak seslerini duymaya başladığımız bugünlerde tren kalkmak üzere!

 

Bu makale TFM Dergisinde yayımlanmıştır. Bkz. https://dergipark.org.tr/en/pub/tfm