6769 sayılı Türk Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) 10 Ocak 2017 tarihinde yürürlüğe girdi. Marka, patent, faydalı model, tasarım, coğrafi işaret ve geleneksel ürün adları anılan yasada düzenlendi.

SMK’nın kabulünü doğuran temel nedenler şöyle özetlenebilir: i) Anayasa Mahkemesinin (AYM), KHK’larda yaptığı iptaller üzerine çöken mevzuat alt yapısını yeniden kurmak, ii) Daha nitelikli bir sınai mülkiyet yapısına geçmek, iii) Uygulamada yaşanan sorunları gidermek, iv) Tescil süreçlerini hızlandırmak, v) AB mevzuatı ve uluslararası anlaşmalarla uyum sağlamak, vi) Türk Patent’in kurumsal kapasitesini güçlendirmek.

Önceki düzenlemelere kıyasla yasa koyucu pek çok yeniliğe de imza attı (Bu yenilikler için şu yazıma bkz.  https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/520575). Beş yıl önce bu hafta yürürlüğe giren SMK ışığında acaba sorunlar çözebildi mi? Bu soruya cevap ararken elbette pek çok sorun başlığıyla karşılaşıyoruz. Bu çalışmada ana sorunlara temas edilecektir.

1. Genel: Sınai haklara ilişkin ülkemizdeki düzenlemeler Osmanlı dönemine kadar eskiye dayanır. Ancak günümüz ihtiyaçlarına uygun temel düzenlemeler, KHK’larla1995 yılında yapıldı. 1995 yılı, Avrupa Birliği (AB) ile gümrük birliğinin kabulü ve yine Dünya Ticaret Örgütüne (DTÖ)/TRIPS’e taraf olmamız nedeniyle Türk fikri mülkiyet mevzuatı bakımından bir milat idi.SMK’nın kabulüyle birlikte yirmi iki yıl sonra Türk sınai mülkiyet mevzuatı yönünden ikinci bir miladı yaşıyoruz. SMK’nın yürürlüğünün üzerinden beş yıl geçti.
2. Markanın Kullanılması: SMK’nın sacayaklarından birisi markanın kullanılmasıydı. “Kullanmadığın marka senin değildir”anlayışından hareketle bir dizi yeni düzenleme yapıldı. Bu düzenlemeler uygulamaya yansırken “kullanım kanıtı” ve Türk Patent nezdindeki itirazlarda “dayanak marka” gibi kavramların yorumu sorunlara yol açtı. Özellikle tekrarlama markalarında Türk Patent’in beş yılı dolduran önceki markaları değil de, itirazcının dayandığı beş yılın içindeki markaları esas alması SMK’yla getirilen sistemin çalışmasını tıkadı. Blok halinde Sınıflandırma Tebliğindeki emtianın kopyala-yapıştır yöntemiyle başvurulara geçirilmesi alışkanlığı devam ediyor. Aslında bu durumun etkileri sanılanın ötesinde. Çünkü SMK’daki özel hükme rağmen kötü niyetli marka tescilleri ivme kaybetmedi. Türk Patent’in sözünü ettiğim uygulaması bu trende olumsuz katkı verdi, veriyor.

III. Önceki Hakların Etkisi: İçtihat hukukunda “tescilli bir belge sahibiysen sana kimse karışamaz, güvenli limandasın” anlayışı benimsenmişti. Bu anlayışa bir tepki olarak önceki hakların etkisi başlığını taşıyan SMK 155 hükmü getirildi. Uygulamada hükmün kapsamı ve sınırlarında tereddütler yaşanıyor. Özellikle tedbir kararı verirken ihtisas mahkemeleri, “devletin verdiği belgeyi nasıl yok sayarım” anlayışı devreye girebiliyor. Önceye dayalı hakkın konusu tescilsiz işaret ve tescilsiz tasarım gibi unsurlarsa bu ürkeklik katmerleşiyor. Çünkü toplumumuzda “somut kafa” hâkim. Hukuk kuralları uygulanırken hükmün ratio legisi yerine şekilci anlayışla hareket ediliyor.

1. İdari İptal: Marka korumasını kullanım esası üzerine inşa eden ve “kullanmadığın marka senin değildir”kuralını hâkim kılmak isteyen yasa koyucu, idari iptali getirdi. Oldukça radikal bir değişiklik olduğu için hükmün uygulanması yedi yıl ertelendi. Bu sürenin dolmasına iki yıl kaldı. Ancak hükmü uygulayacak merci olan Türk Patent’te buna ilişkin bir hazırlık göremiyoruz. Bu uygulama ertelenmezse Türk Patent’in yakın gelecekte ciddi bir iş yüküyle yüzleşeceği açık.
2. Cezai Yaptırım: Uluslararası anlaşmalar gereği Türkiye’nin sadece telif ve marka suçlarına cezai yaptırım öngörme yükümlülüğü bulunuyor. SMK’da bu yol izlendi ve sadece marka suçları düzenlendi. Ne var ki avukatların yenilikçi iş modelleri geliştirme alışkanlıkları devreye girdi ve son yıllarda şöyle bir olay yaşanmaya başlandı: AYM’nin, KHK’lardaki ceza hükümlerini iptal etmeye başlaması üzerine ceza dosyalarının düşmemesi için davacılar TTK’nın haksız rekabete ilişkin ceza hükümlerine dayandı. Yargıtay Ceza Dairesi, özel düzenlemenin esirgediği bir korumayı genel düzenlemeye giderek alamazsın dedi ve bu talepleri reddetti. Bu içtihadın üzerinden on yıl geçti ve avukatlar, mer’i hukukumuzda patent ve tasarım ihlali gibi cezai yaptırımı bulunmayan eylemler bakımından TTK’nın genel hükümlerine tekrar dayanmaya başladılar. Başarılılar mı? Bazen evet.
3. Çalışan Buluşları: Bu konu mülga PatKHK’da da detaylı olarak düzenlenmişti. Bazı güncellemelerle SMK’da da yerini aldı. Düzenlemenin amacı, sermayenin yanında çalışanı da buluş yapmaya teşvik etmek. Üniversite, TTO ve Teknopark gibi yapılar da sistemin bileşenlerine dönüştürülerek esasen ülkemizde bir buluş ekosistemi kurulması hedeflendi. Takipte zorlandığımız sayıda TTO kuruldu, diğer yapılar da öyle. Ancak buluş ekosistemi beklenen performansı sergileyemiyor. Elbette pek çok neden var. Ama sistem tasarımında temel hatalar yapıldı. Sistemin Analizi, Eleştirisi ve Yeni Sistem Önerilerimiçin Çalışan Buluşları Hukuku kitabımın Onbirinci Bölümüne bakılabilir.

VII. Tasarımlar: SMK’yla Türk Patent nezdinde re’sen yenilik incelemesi kabul edildi. Kanaatimizce düzenleme amaca uygun değil. Nitekim ülkemizde önceden olduğu gibi SMK sonrasında da harc-ı alem tasarım tescilleri devam ediyor. Tescilli tasarımların kâhir ekseriyeti özgün değil. Yani re’sen yenilik incelemesi sorunu çözmedi.

SMK’da çalışan buluşları ile çalışan tasarımları arasında önemli farklılıklar bulunuyor. Kanaatimizce bu farklılıklar anlamlı değil.

Eşdeğer parçanın önünü açan düzenleme işlevsizleştirildi. Neden mi? Çünkü ilgili Bakanlık eşdeğer parça listesini beş yıl boyunca hala yayımlamadı. Bu durum hukuku örseliyor.

VIII. Sonuç: SMK’nın kabulü Türk fikri mülkiyet mevzuatı bakımından önemli kilometre taşlarından birisidir. Tüm eksiklerine rağmen önceki mevzuat ile kıyaslandığında SMK’nın kabulü gerçekten önemli bir adımdır. Bu çerçevede ticaretin çok önemli ayaklarından sınai mülkiyet haklarını düzenleyen SMK’nın, önümüzdeki yirmi-otuz yıllık dönemde Türkiye’nin ticaretini derinden etkileme potansiyeli taşıdığı söylenebilir.