Yazımıza konu karar, Yargıtay 11. Hukuk Dairesince 2019/285 E. , 2019/7339 K. Sayı ile 20.11.2019 tarihinde verilmiştir. İstanbul (Kapatılan) 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 06/09/2016 tarih ve 2012/61 E- 2016/191 K. sayılı karar istinaf edilmiş, istinaf isteminin kabulüne dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar taraflarca temyiz edilmiş ve Yargıtay BAM kararını davacı yararına bozmuştur. Kararın detaylarına daha yakından bakalım.
Kararın dayandığı olayda davacı 2001 yılından itibaren ÇOCUKLAR DUYMASIN adlı dizinin yazarlığını ve yapımcılığını üstlenmiştir. Davada bu dizide yer alan “Havuç” karakterinin 5846 sayılı FSEK anlamında eser niteliği olduğu ve özgün tipleme olduğu, davalının bu karakterin bir kopyasını üretip satışa sunma eyleminin, telif hakkı ihlali ve haksız rekabet oluşturduğu iddia edilerek tazminat talepleri ile birlikte haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması talep edilmiştir. Kısaca dava temel olarak FSEK kapsamında “tipleme” eser sahipliğinden kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir.
Davalı savunmasında;, “…çeşitli sebze ve meyvelere göre 10 adet bebek imal edildiğini, havuç bebeğinin “Havuç” tiplemesi ile bir ilgisi olmadığını, davacının havuç imajı üzerinde herhangi bir telif ya da marka hakkı bulunmadığını, markasal kullanımdan söz edilemeyeceğini, oyuncak bebeğin bir tasarım olduğunu, ancak davacının bir tasarım tescilinin de bulunmadığını”ileri sürmüştür.
İlk derece mahkemesi “havuç” tiplemesinin FSEK anlamında eser niteliğinde olduğunu kabul etmiş, dava konusu “havuç bebek” isimli oyuncakların davacının FSEK 4/b-8 maddesi anlamında eser niteliğindeki tiplemeye benzediğini ve bu bebeklerin davacının tiplemesi sonucu oluşturulduğunu kabul etmiştir. Karar taraflarca istinaf edilmiştir.
BAM, “ÇOCUKLAR DUYMASIN” adlı dizideki “Havuç karakterinin FSEK anlamında eser niteliğinde olmadığını, bu karakterin özgünlük içermediğini, rolün o dönemin gençlik hareketlerini içerdiğini, karakterin sahibinin hususiyetini yansıtan bir özgünlüğünün bulunmadığını, dolayısıyla bu karakterin FSEK anlamında tipleme eser olarak kabul edilemeyeceği …dava konusu havuç bebek adlı ürününün, diğer sebze, meyve ve bebek türlerinden farklı olarak, saç, yüz ve çehrenin görsel görünüşü itibariyle dizideki havuç karakterini canlandıran oyuncuya benzetildiği, bu karakterin, bir bütün olarak eser niteliği taşıyan “ÇOCUKLAR DUYMASIN” adlı dizinin alametlerinden birisi olduğu ve iltibas yaratacak biçimde kullanıldığı dikkate alındığında FSEK 83.maddesi ile 818 sayılı BK’nın 41-42.maddeleri gereğince takdiren … maddi tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesinin oluşa ve dosya kapsamına uygun düşeceği” şeklinde karar vermiş. Yani karakterin özgün olmadığı ve eser olarak kabul edilemeyeceği, ancak eserin “alamet”i olarak kabul edilebileceği belirtilmiştir.
BAM, ilk derece mahkemesi kararını kaldırmış, kısmen kabulle havuç bebek adlı ürün satışı nedeniyle davalının eyleminin FSEK 83 ve 6762 sayılı TTK’nın 56-57.maddeleri anlamında haksız rekabet olduğu gerekçesi ile maddi tazminata hükmetmiştir.
Taraflarca karar temyiz edilmiştir. Havuç” isimli çocuk karakterin yer aldığı “Çocuklar Duymasın” isimle dizi FSEK 5.maddesi anlamında bir sinema eseridir. Bu konuda bir tartışma yoktur. Yargıtay kararında, bir eser içerisinde kullanılan canlı veya cansız nesneler için kullanılan karakterler/kişilikler yerine göre FSEK 4/1 f-8 uyarınca güzel sanat eserleri, yerine göre de FSEK 83.maddesi uyarınca eserin alametleri kapsamında korunacağını belirtmiştir.. Yargıtay’a göre FSEK 4/1 f-8 uyarınca, bir tiplemenin adı ile o tiplemenin iki veya üç boyutlu görüntüsü bir bütün olarak güzel sanat eseri olarak korunabilir. Yargıtay esasen daha önceki bir kararına (Yargıtay 11. H.D., 1996/6769 – 7173 sayılı, 22.10.1991 tarihli karar.) atıf yaparak önceki uygulaması doğrultusunda, “…henüz bir görüntü olarak karşımıza çıkmamış ve sadece bir edebi ad olarak bulunan tiplemeler ile görüntü olmaksızın salt edebi tipleme adlarının izinsiz kullanımının FSEK 83.maddesi uyarınca “eserin alameti” olarak kabul edilmesi” gerektiğini tekrarlamıştır. Peki bu ayrım nasıl yapılacak?
Yargıtay, bir tiplemenin güzel sanat eseri olarak FSEK 4/1 f-8 uyarınca ihlal olabilmesi için tiplemenin özellikle iki veya üç boyutlu görüntüsünün izinsiz olarak başkalarınca kullanılması gerektiğini belirtiyor. Bir tiplemenin “eserin alameti” olarak FSEK 83.maddesi uyarınca ihlal sayılabilmesi için, henüz bir görüntü olarak ortaya çıkmamış ve sadece orijinal bir edebi ad olarak tipleme adlarının ya da görüntü olarak karşımıza çıkmış olsa bile eserin görüntüsü değil de salt orijinal edebi tipleme adlarının başkalarınca haksız rekabet oluşturacak şekilde izinsiz olarak kullanılması gerekmektedir.
Yargıtay kararında ayrıca bir tipleme eserden doğan mali hakların ihlalinin nasıl olacağı da izah edilmiş: Buna göre, söz konusu eserin başkalarınca korsan şekilde çoğaltılması ve/veya yaymaya konu edilmesi, eser tiplemesinin izinsiz olarak işlenmesi suretiyle oluşturulan yeni eserin çoğaltma ve yaymaya konu edilmiş olmalıdır.
Bu noktada FSEK 6/1 f-5.maddesine, güzel sanat eserlerinin bir şekilden diğer şekillere sokulması olan eserin işlenmesine değinilmiştir, zira eserlerin işlenmesi ve ticari kullanımı için de önceki eser sahiplerinden izin alınması gerekmektedir. (Kararında Yargıtay, 11. H.D. 11.02.2016 gün ve 2015/3115 – 2016/1333 sayılı önceki kararını da işleme hakkı bakımından anmıştır.)
Yargıtay senaryo yazarı ve yapımcısı olarak davacının, üç boyutlu “Havuç” tiplemesi üzerinde; hem FSEK 4/1f-8 anlamında güzel sanat eseri sahibi olduğu, hem de senaryo yazımı sırasında davacı tarafından oluşturulan “Havuç” edebi karakteri/tiplemesi üzerinde FSEK 83.maddesi kapsamında “eser alameti” olarak hak sahibi olduğunu tespit etmiştir.
Yargıtay, “…“Havuç” tipleme eserinde yer alan karakteri andıracak şekilde, aynen onun gibi, kızıl renkli ve kısa saçlı, yüzünde çiller bulunan, dans eden çocuk görünümlü, “Havuç” olarak isimlendirilmiş/tiplendirilmiş olan ve FSEK 4/1 f- 8 anlamında tipleme, 4/1 f – 4 anlamında da uygulamalı el sanatı mahiyetindeki oyuncak bebeği izinsiz oluşturmak suretiyle” davalının FSEK 21.maddesinden kaynaklanan işleme hakkını ihlal ettiğini ifade etmiştir.
Davalının bu bebekleri piyasaya sunma eylemi, FSEK uyarınca hem mali haklara tecavüz, hem de başkalarının iş ürünlerinden izinsiz yararlanma anlamında haksız rekabet niteliğinde olduğu tespit edilmiştir. Yargıtay, BAM kararındaki gerekçenin hatalı olduğunu belirterek Yerel Mahkemece eser sahibine daha az koruma sağlayan FSEK 83. maddesi uyarınca hüküm kurulmasını doğru bulmamış ve davacı yararına kararı bozmuştur.
Yüksek Mahkeme, kararın bozma gerekçesi olarak FSEK madde 4/1f-8 kapsamında tipleme nitelendirmesi dışında Yerel Mahkemeden farklı olarak ayrıca madde 4/1f-4’deki uygulamalı el sanat eseri nitelendirmesi de yapmıştır. Yargıtay haklı olarak FSEK madde 83’deki haksız rekabet koruması yerine, daha çok koruma sağlayan işleme hakkının ihlali ve başkalarının iş ürünlerinden izinsiz yararlanma anlamında haksız rekabetin söz konusu olması nedeniyle bozma karar vermiştir.
Bu karar akla merchandising hakkını getiriyor. Ancak, kararda bu ibare geçmemiş. Merchandising hakkı, “character merchandising” olarak yurtdışında anılıyor. Türk Hukukunda Prof. Dr. Ünal Tekinalp bunun “karakter ürünleştirmesi” olarak anılabileceğini söylemekte ve bu kavramı “Gerçek ve imgesel adlar, kişiler, karakterler, simgeler, melodiler, mısralar, dizilerdeki söylemler, işaretler, her türlü mal üzerine konularak ürünleştirilmekte, ticarileştirilmekte, yani ticaret konusu haline gelmektedir.” şeklinde açıklamaktadır. FSEK’de buna ilişkin bir düzenleme açıkça olmayıp, Tekinalp tiplemeler için FSEK madde 4/1f-8 hükmünden yararlanılabileceğini söylemektedir. Bugün özellikle çok popüler hale gelen tv dizisi ve sinema eserlerinde, animasyonlarda, çizgi filmlerde yer alan tiplemelerin veya gerçek kişi olan şarkıcıların, futbolcuların ya da çok sevilen sözlerin, sloganların vs. ticarileştirildiği, bebeklerinin yapıldığı, oyuncakların, kıyafetlerin, eşyaların vs. üzerinde bunların görsellerinin kullanıldığı ve ticari bir meta haline geldiği aşikâr. İşleme hakkının çok güncel ve ticari hayatta yoğun olarak kullanılan bir görünümü olan bu hak, uygulamada Türkiye’de “merchandising hakkı” olarak artık yoğun olarak kullanılmakta, mali hak devir ve lisans sözleşmelerinin konularından biri haline gelmiştir.