Son günlerde pastane, kahveci ve restoran menülerinde sık karşılaştığımız bir cheesecake çeşidi var. Bisküvili bir alt katmanı olmayan ve üst kısmı hafif yanık bir şekilde servis edilen bu cheesecake türü, San Sebastian olarak biliniyor. Ünlü yemek eleştirmeni Vedat Milor, 3 Kasım 2019 tarihli Hürriyet gazetesindeki yazısında, ülkemizde bilinir hale gelen bu tatlı isminin marka olarak tescilini ele alıyor. Vedat Milor, bahsi geçen yazıya, bir işletmenin internet sitesinde “San Sebastian cheesecake” ismi ile ilgili olarak “Tescilli markadır” ve “İzinsiz kullanılamaz” ibarelerinin yer aldığını kendisine ileten bir okurundan yaptığı alıntı ile başlıyor. Daha sonra ise San Sebastian cheesecake’in nasıl ortaya çıktığını anlatıyor.

Vedat Milor’un yazısında da belirttiği üzere aslında bu cheesecake türü, ilk defa, İspanya’nın Bask bölgesinde yer alan San Sebastian şehrindeki La Viña adlı bir tapas barın şefi tarafından üretiliyor. Muhtemelen ilk defa San Sebastian şehrinde üretildiğinden, diğer cheesecake türlerinden ayırt edilebilmesi için, geldiği yerin, yani coğrafi kaynağı olan bu şehrin ismi ile anılır hale geliyor.

TÜRKPATENT’in resmi internet sitesinde aratıldığında, “San Sebastian” isminin yer aldığı tescilleri ve tescil başvurularını görmek mümkün.

TÜRKPATENT’te yer alan verilere göre “San Sebastian” ibaresi, tek başına sözcük markası olarak bir gerçek şahıs adına, yaş pasta, tatlı ve benzerlerini de içeren 30. sınıf mallar için 2017 yılında tescil edilmiştir. “Sansebastian cheesecake cafe and tea” ise başka bir gerçek kişi tarafından sözcük+şekil markası olarak 43. sınıf hizmetler için 2019 yılında tescil başvurusu yapılmış olmasına karşın henüz tescil edilmemiştir. Not etmek gerekir ki, 4 Kasım 2019 tarihinde (Vedat Milor’un yazısının yayınlandığı günün ertesinde), TÜRKPATENT bir karar düzeltmeye giderek “Sansebastian cheesecake cafe and tea”  tescil başvurusunun yapıldığı 43. sınıf içinde yer alan “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” kısmını başvurudan çıkarmıştır.

Marka korumasının düzenlendiği 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) 5. maddesi, mutlak tescil engellerini düzenlemektedir. Bunlar, TÜRKPATENT’in esas incelemesi sırasında re’sen araştırılması gereken hususlardır. İlgili madde, ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretlerin, kullanım yoluyla bir ayırt edicilik kazanmadıkça, tescil edilemeyeceğini düzenlemektedir. Kanaatimce, “San Sebastian” ibaresi, bir cheesecake çeşidini veya (hiç değilse) ürünün geldiği yeri (coğrafi kaynağını) ifade ettiği için, “San Sebastian” marka başvurusu 5. madde kapsamında reddedilebilirdi. Nitekim TÜRKPATENT, henüz tescil edilmemiş “Sansebatian cheesecake cafe and tea” başvurusu için bir karar düzeltmeye giderek  başvurunun yapıldığı 43. Sınıf içinde yer alan “yiyecek ve içecek hizmetleri” kısmını çıkartmıştır. Şunu da belirtelim ki Sınai Mülkiyet Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik’in 9. maddesi gereği TÜRKPATENT, başvuru formunda yer alan mal veya hizmetlerin ait oldukları sınıflarda ve sınıf numaraları üzerinde gerekli düzenlemeleri yapmaya yetkilidir.

Ayrıca, SMK’nın 7. maddesi, marka korumasının kapsamını ve istisnalarını düzenlemektedir. İlgili hükmün 5. fıkrasında düzenlenen istisnalardan biri doğrultusunda, “marka sahibi, üçüncü kişiler tarafından dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde, markasının, malların veya hizmetlerin türü, kalitesi, miktarı, kullanım amacı, değeri, coğrafi kaynağı, üretim veya sunuluş zamanı ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda bulunmak amacıyla kullanılmasını engelleyemez. Kanaatimce, söz konusu marka veya markalar tescil edilmiş olsalar dahi 7. madde kapsamında yer alan bu istisna hükmü gereği marka sahipleri, başkalarının dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içerisinde “San Sebastian” veya “San Sebastian cheesecake” ibarelerini cheesecake’in bir çeşidini veya cheesecake’in coğrafi kaynağını belirtmek amacıyla kullanılmasını engelleyemezler. Diğer bir deyişle, marka hakkı sahipleri internet sitelerinde “San Sebastian” veya “San Sebastian cheesecake” için “Tescilli markadır” ve “İzinsiz kullanılamaz” ibarelerini kullansalar dahi, herhangi bir marka hakkına tecavüz davasında bu ibareleri dürüstçe kullanan davalılar, SMK m. 7/f. 5 kapsamında bu savunmayı yapabilirler. Nitekim menülerde San Sebastian ibaresinin tıpkı Magnolia, Brownie gibi bir tatlı çeşidini ifade etmek için kullanılması söz konusu istisnaya en iyi örneklerden birini oluşturacaktır.

Marka hakkından doğan koruma, özünde markanın aynı veya benzer mal veya hizmet sunan markalarla karıştırılmasını önlemek (confusion theory) ve tanınmış hale gelmiş bir markadan üçüncü kişilerce haksız yarar sağlanmasını veya üçüncü kişilerin markanın itibarını yahut ayırt edici karakterinin zedelemesini önlemek (dilution theory) için vardır. Bu hallerin dışında, tescilden doğan hakların aynı sektörde yer alan diğer müteşebbisleri engelleyerek haksız rekabet yaratacak şekilde kullanılması düşünülemez.

NOT: Yukarıda bahsettiğim köşe yazısından beni haberdar eden ve dolaylı olarak bu konuyu burada işlememe vesile olan değerli Hocam Doç. Dr. Ferna İpekel Kayalı’ya teşekkürlerimi sunarım.