Marakeş Anlaşmasının onaylanmasının uygun bulunduğuna dair Kanun Teklifi 20.03.2021 tarihli 31429 sayılı Resmi Gazetede yayınlandı ve yürürlüğe girdi.

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) Ek m. 11’de ile düzenlenen engelli istisnasının, Resmi Gazetede yayınlanarak onaylanan Marakeş Anlaşması hükümleri arasında bazı farklılıklar vardır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın m. 90/son fıkrası hükmüne göre, usulüne uygun yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Yine usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıka­bilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır. Bu nedenle, FSEK Ek m. 11, Marakeş Anlaşması’na uyumlu hale getirilmediği sürece ihtilaflar mahkemeler önüne geldiğinde Marakeş Anlaşması uyarınca karar verilecektir.

FSEK Ek m. 11’deki; “ders kitapları dahil, alenileşmiş veya yayımlanmış yazılı ilim ve edebiyat eserlerinin engelliler için üretilmiş bir nüshası yoksa hiçbir ticarî amaç güdülmeksizin bir engellinin kullanımı için kendisi veya üçüncü bir kişi tek nüsha olarak ya da engellilere yönelik hizmet veren eğitim kurumu, vakıf veya dernek gibi kuruluşlar tarafından ihtiyaç kadar kaset, CD, braill alfabesi ve benzeri formatlarda çoğaltılması veya ödünç verilmesi bu Kanunda öngörülen izinler alınmadan gerçekleştirilebilir. Bu nüshalar hiçbir şekilde satılamaz, ticarete konu edilemez ve amacı dışında kullanılamaz ve kullandırılamaz. Ayrıca bu nüshalar üzerinde hak sahipleri ile ilgili bilgilerin bulundurulması ve çoğaltım amacının belirtilmesi zorunludur.” hükmü 2004’den beri yürürlüktedir.

a) İlgili maddeye göre; engellilerin kullanımı için üretilmiş bir nüshasının piyasada olmaması istisnadan yararlanmak için bir ön koşul olarak aranmaktadır. Yani bir eserin engellilere özgü nüshaları yoksa ancak istisna kapsamında çoğaltılabileceği ve ödünç verilebileceği düzenlenmiştir. Demek ki mali hak sahibi yayınevi engellilerin kullanımına uygun piyasaya o eseri sunmuşsa artık o eser FSEK Ek m. 11’de yer alan istisna kapsamında uygulamaya tabi olamaz.

Marakeş Anlaşması m. 4’te ise format kopyanın makul şartlarda ve ticari yollardan temin edi­lememesi koşulu düzenlenmiştir. Yani piyasadan makul şartlarda ve ticari olarak elde edilememe durumu yeterli kabul edilecektir. Yayınevinin bir eseri engellilerin kullanıma uygun piyasaya sunması yetmeyecek bu eserin makul şartlarda ekonomik olarak engelli bireyler tarafından temin edilip edilmediği değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Netice itibarıyla engellilerin çoğunun sosyo-ekonomik durumlarının iyi olmadığı göz önüne alındığında, piyasada engellilere yönelik format eserler olsa dahi engellilerin bu formatları ticari olarak satın alma imkânlarının olmaması nedeniyle istisna kapsamı genişletilmesi talep edilebilecektir.

Format kopyası üretilip yararlanıcıların kullanımına sunulan eserler için makul bir bedel anlaşamaya taraf devletlerin telif hakları yasalarında belirlenebileceği Anlaşma m. 4/5’de düzenlenmiştir. Böylelikle ilgili istisna kapsamında hak sahiplerine makul bir bedel ödenip ödenmeyeceği hususu da iç hukuka bırakılmıştır.

b) FSEK Ek m. 11’de; alenileşmiş veya yayınlanmış ilim ve edebiyat alanındaki yazılı eserlerle sınırlı bir istisna söz konusudur.

Marakeş Anlaşması ise tanımlar madde 2’de “Yayımlanmış veya herhangi bir ortamda kamuya sunulmuş olması koşuluyla, metin, notasyon veya bunlarla ilişkili illüstrasyon formundaki, Bern Sözleşmesinin 2/1 hükmü anlamında, edebiyat ve sanat eserlerini” düzenlemiştir. Yani metin, notasyon veya bunlarla ilgili illüstrasyon formu olarak daha geniş kapsamlıdır. Marekeş Anlaşması’nda Bern Anlaşması’na yapılan atıfla ilim ve edebiyat eserinin: kitap, dergi gibi kağıt; bilgisayar, CD, VCD gibi sayısal ortamda kayıtlı olması, sesli kitaplar gibi, işitsel versiyonları da bu kapsamdadır.

Avrupa Komisyonu bugünlerde 2017/1564 Marekeş Direktifi’nin m. 9’da düzenleme kapsamının genişletilmesi için çalışmalar yürütmektedir. Erişilebilir format kopyalarının baskı engelli kişiler için basılı işler dışındaki işler, film, müzik, bilgisayar programları ve video oyunları gibi içeriklerin de istisna kapsamına dâhil edilmesi gerektiği ifade edilmektedir. AB üyelerinden, ulusal yasaların herhangi bir engelli kişiye, özellikle basılı olanlar dışındaki eserlere erişmeleri için hükümler içerip içermediği, hangi koşullar altında eserlerin kullanıma sunulduğu ve hazırlanacak rapora dayanak oluşturması için 15 Nisan 2021 tarihine kadar katkı sağlamak isteyenlere sorulmuştur. Gelecekte çoğu eserin bu istisna kapsamına alınacağı öngörülebilir.

c) FSEK Ek m.11’de engelli terimi yerine Marakeş Anlaşması yararlanıcı kelimesini kullanmaktadır. Yararlanıcıların kimler olacağı ise üç kategoride ifade edilmektedir Yararlanıcıların kimler olacağını Anlaşma m.3’te üç kategoride ifade edilmektedir. Körler, görsel bir özrü veya algı ya da okuma engeli olması nedeniyle, basılı eserleri böyle bir özrü veya engeli olmayan kişilere oranla büyük ölçüde aynı düzeyde okuyamayan ve iyileştirilemeyecek kişiler, fiziksel engelinden ötürü bir kitabı tutamayan, sayfalarını çeviremeyen ya da okumak için kabul edilebilir düzeyde gözlerini hareket ettiremeyen ve odaklanamayan kimseler olarak sayılmıştır.

d) FSEK Ek m. 11’de mali haklara yönelik sınır­lamalar, (yazılı ilim edebiyat) eserin “CD, braill alfabesi ve benzeri formatlarda çoğaltılması veya ödünç verilmesi” şeklinde ifade olunmuştur. Bir edebiyat eserinin salt braill alfabesine aktarılması, erişilebilir format kopya üretilmesi olup, çoğaltma hakkı kapsamındadır; bir işleme hakkı değildir.

Oysa Marakeş Anlaşması m. 4’de, mali haklardan (erişilebilir format kopya olarak) çoğaltma; dağıtım veya ödünç verme suretiyle yayma ve umuma iletim hakları yönünden istisna tanınmasını zorunlu tutmuştur.

Yani mali haklar açısından: FSEK Ek m. 11 sadece çoğaltma ve kamuya ödünç verme ile sınırlı bir istisna düzenlemişken Marakeş Anlaşması bunlara ek olarak umuma iletim hakkına da zorunlu istisna getirmiştir.

Hatta bu yolla format kopyaların ülkeler arası sınır aşan değişimi ve ithali konusunda da m. 5’de imkân sağlanmıştır. Hâlbuki iç hukukumuzda ulusal tükenme ilkesi mevcutken engelliler yönünden Marakeş Anlaşması ile tükenme ilkesi yönünden de istisna kapsamı genişlemiştir.

Yetkili kuruluşlar sadece bir eserin erişilebilir format kopyasını üretmek ve ödünç vermek değil, bu kopyaları gerekirse bir başka yetkili kuruluştan temin etmek, telli-telsiz araçlarla elektronik iletim dâhil yararlanıcı kişilere her türlü araçlarla sağlamak yetkilerine de sahiptirler. Dolayısıyla FSEK Ek 11. maddenin kapsamı, yetkilendirilmiş kuruluşlara bu yetkilerin de verilmesini sağlayacak şekilde genişletilmek durumunda kalınacaktır.

e) FSEK Ek m. 11 ile engellilere hizmet veren kuruluşların ihtiyaç kadar (erişilebilir) format kopya çoğaltmaları ve bunların yararlanıcılara ödünç verilmesi şeklindeki kullanımlarına izin verilmiştir. Anlaşma, ihtiyaç kadar vs gibi format sayısında bir sınırlama düzenlememiştir.

f) FSEK Ek. m. 11’de olmayan erişebilir format kopyanın ancak yasal bir nüshadan yapılabileceği de Marekeş Anlaşmasında açıkça ifade edilmiştir.

g) FSEK Ek m. 11’de manevi haklarını koruyarak nüshalar üzerinde hak sahipleri ile ilgili bilgilerin bulundurulması gerektiği açıkça düzenlenmişken Marekeş Anlaşmasında bu konuda bir açıklık yoktur. Marekeş Anlaşması kapsamında eserin bütünlüğünün bozulmaması ve korunması yönünde manevi hak düzenlenmiştir

h) Yetkili kuruluşların bu hizmetleri çıkar elde etmeksizin vermesi gerekliliğine Anlaşma vurgu yapmıştır. FSEK Ek m. 11’de, ticari amaçla kullanılamayacağı paralel şekilde ifade edilmiştir.

Üç adım testi başta olmak üzere Anlaşma m. 11/4 ve FSEK Ek. . 11’de de eser sahibini ve mali hak sahibinin de aynı zamanda korunması gerektiğini farklı şekillerde ifade edilmiştir.

Bu kuruluşların FSEK Ek m. 11’de ancak ihtiyaç kadar amacına uygun olarak ve yine ticarete konu edilemeyeceği ifade edilmiştir. Marakeş Anlaşmasında ise amacı dışında kullandırılamayacağı ve bu kuruluşların önlem almaları gerektiği yönünde yükümlükler düzenlenmiştir. İstisnanın belirli durumlarla sınırlı olması, eser sahibinin meşru menfaatlerine zarar vermemesi ve eser sahibinin eserinden normal yararlanmasına engel olmaması gerektiği TRIPS ve WIPO Telif Hakları Sözleşmelerine atıf yapılarak sağlanmıştır. Ek olarak yetkilendirilmiş kuruluşlar, erişilebilir format kopyalara yararlanıcılar dışındakilerin erişimini engellemek için teknolojik önlemleri almaları gerektiği belirtilmiştir.

Anlaşma ile format kopya üretiminde yetkili kuru­luşların sorumluluk ve yetkileri yine istisnadan yararlanacak kişilerin nitelikleri daha açık ve net bir şekilde belirtmiştir. İç hukukumuzda da kimlerin engelli olduğu ya da yetkili kuruluşların yükümlülüklerinin neler olacağının belirlenmesi gerekmektedir. Bu faaliyetlere bir standart getirilmesi ve alınacak önlemlerin neler olacağı, ihlallere yol açılmaması için ne tür yükümlülükler getirileceği düzenlenmelidir.

Netice itibarıyla Anlaşmanın onaylanması engellilerin yararlanabileceği eser tür ve sayıları anlamında kapsamını yukarıda belirtildiği üzere genişletecektir. Yine çoğaltma ve ödünç verme haklarına ek olarak umuma iletim hakkını da zorunlu kılarak daha fazla mali hakta istisna söz konusu hale getirecektir. Bununla birlikte Türkçe konuşulan ülkeler başta olmak üzere yurt dışındaki erişilebilir formatların ithaline veya ülkemizden de ihraç edilmesine sebep olacaktır.

İstisnayı genişleten, engellilere daha geniş şekilde eserlerin format kopyalarına erişim hakkı tanıyan ve engellileri daha çok koruyan Anlaşma hükümlerine göre karar verilecektir. Böylelikle temelde görme ve matbuat engellilerin uygun formattaki eserlere erişimini ve sınır ötesi değişimini/ithalini ya da ihracını kolaylaştıracaktır.